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儿童权利的法律保护 ——以近期几起典型案件为例 内容摘要：中国正处于由传统社会向现代社会的转型时期，儿童权利保护的现代观念和法律意识正在逐渐形成，儿童权利保护取得了重大进步，但现状依旧不能令人满意。因此，家庭、学校、社会、政府必须突出儿童权利的法律地位，推动立法机关建立儿童权利保护的法律体系。同时，政府应该鼓励、规范、发展儿童权利保护的社会组织，严格落实保护儿童权利的法律责任，唯此，才有可能彻底贯彻落实“儿童最大利益原则”，切实保障儿童权利。 关 键 词：儿童权利；监护权；虐待；法律保护 一、引言 近年来，儿童权益受损事件屡发不止，如2012年10月24日由微博曝光的“浙江温岭幼师虐童事件”， 11月16日贵州毕节五男童垃圾箱内烤火窒息死亡事件，2013年3月3日公布的湖北十堰“儿童福利院事件”，以及新近发生的“南京幼女饿死事件”。[1]这些事件骇人听闻，挑战底线，受到了社会各界关注，引发了舆论热潮。虽然这些事件暂时得以平息，但由此引发的公众对儿童权利保护的关注热情并未降低[2]。儿童是人类文明的传递者，由于其年龄小、心智未熟、认知辨控能力和自我保护能力差，所以儿童权利在世界各国都受到格外的保护，我国也制定了大量的法律法规来保护儿童权利。尽管如此，我国儿童权益保护面临着严峻形式，尤其是近年来不断出现的留守儿童问题、流浪儿童问题、残疾儿童问题以及虐童事件，暴露出维护儿童生存权、受教育权、发展权的脆弱一面，人们对行政主管部门松散监管的谴责、对师德师风的怀疑，对虐童者受惩过轻的质疑，都引人深思，值得考究。 二、儿童权利保护的立法现状 学术界，对于“儿童”有多种称谓，如“未成年人”、“青少年”、“幼儿”等[3]，1989年11月20日第44届联合国大会通过的《儿童权利公约》规定“儿童系指18岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄低于18岁。”我国《未成年人保护法》规定“未成年人”是指18周岁以下的人。由于历史传统、社会环境等不同，世界各国对儿童权利的界定和分类也不同，根据《儿童权利公约》可将儿童权利分为：生命权，最高标准的健康权，享有充分营养食品，清洁饮水权，适当标准的生活水准权，名誉权，荣誉和智力成果权，姓名、肖像和国籍权，受教育权，接受抚养和继承权，发展权，劳动权，司法保护权，隐私权，以及发表意见权，表达、通信、和平集会和结社自由等[4]。但归结起来，其主要有四类权利：涉及基本利益（basic interest）的权利、涉及受保护利益（protected interest）的权利、涉及发展利益（development interest）的权利和涉及自治利益（autonomy interest）的权利[5]。最近几年，频频曝光的儿童权利受侵事件，与我国儿童权利保护的立法不足不无关系，目前，我国制定了大量的关于儿童权利保护的法律法规，儿童权利能够得到基本的保护，但是进一步加强儿童权利的法律保护，则必须检讨目前的立法，严格审视立法中的不足，以期改观。 （一）宪法层面 宪法是国家的根本大法，在我国具有最高的法律效力。我国《宪法》第46条规定“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”第49条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”在《宪法》中，将儿童作为一个群体，和老人、妇女一道单独提出，指出国家有培养并保护未成年人的义务，体现了国家对儿童权利保护的重视。 （二）法律层面 我国《未成年人保护法》（1991年制定，2006年修订）从家庭保护，学校保护，社会保护，司法保护及相关主体的法律责任方面规定了保护儿童权利的义务主体及相应法律责任，该法是我国儿童权益保护的综合性法律，对儿童权利保护做出了最为全面的规定。我国《预防未成年人犯罪法》（1999年制定）从六个方面对未成年犯罪作出预防。一是预防未成年人犯罪的教育，二是对未成年人不良行为的预防，三是对未成年人严重不良行为的矫治，四是未成年人对犯罪的自我防范，五是对未成年人重新犯罪的预防，六是相关主体的法律责任，该法的核心目的是预防未成年人犯罪。我国《义务教育法》（1986年制定，2006修订）对学生、学校、教师的权利义务做出了相关规定，从教育教学、经费保障、法律责任方面规定了保障儿童接受义务教育的基本权利。除以上三部专门性儿童权利保护的法律，其他保护儿童权利的法律规范分散在以下规范性法律文件之中：《婚姻法》（1980年制定，2001年修订），《民法通则》（1986年制定），《传染病防治法》（1989 年制定，2004 年修订），《中华人民共和国残疾人保障法》（1990年制定），《妇女权益保障法》（1992年制定），《母婴保健法》（1994年制定），《劳动法》（1994年制定，2009年修订），《职业教育法》（1996 年制定），《刑法》（1997年制定，2011年修订），《收养法》（1998 年修订），《人口与计划生育法》（2001年制定，2004年修订），《民办教育促进法》（2002年制定），《治安管理处罚法》（2005年制定），《食品安全法》（2009年制定）等，《刑事诉讼法》（2012年最新修订），《民事诉讼法》（2012年最新修订）等。这些法律中的部分条款从不同领域对儿童权利进行了规范，力求保护儿童权利不受侵犯。 （三）法规层面 广义的法规包括行政法规和地方性法规，行政法规法律效力高于地方法规。在行政法规层面，我国制定的保护儿童权利的法律有：《学校卫生工作条例》（1990 年制定），《幼儿园管理条例》（1989年制定），《母婴保健法实施办法》（2001年制定），《禁止使用童工规定》（2002年制定），《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》（2003年制定），《疫苗流通和预防接种管理条例》（2005年制定），《校车安全管理条例》（2012年制定）。在地方性法规层面，我国 31 个省、自治区、直辖市都制定了专门的关于未成年人保护的地方性法规，名称多采用“未成年人保护条例”，仅有广东、湖北、江苏、辽宁等少数省采用“青少年保护条例”的名称[6] （四）规章层面 规章包括部门规章和地方政府规章，部门规章是指国务院组成部门为贯彻实施法律、行政法规而制定的规范性法律文件，地方政府规章是指地方政府为贯彻实施法律，行政法规而制定的规范性法律文件，当部门规章和地方政府规章发生冲突时，由国务院作出裁决。地方政府规章数量繁杂，不一一列举，在此列举出保护儿童主要的部门规章：《托儿所、幼儿园卫生保健管理办法》（1994年制定），《普及义务教育评估验收暂行办法》（1994年制定，2010年修订），《少年儿童校外教育机构工作规程》（1995年制定，2010年修订），《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》（1995年制定），《学生集体用餐卫生监督办法》（1996年制定），《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》（1999年制定），《未成年犯管教所管理规定》（1999年制定），《儿童社会福利机构基本规范》（2001年制定），，《学生伤害事故处理办法》（2002年制定，2010年修订），《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》（2003年制定），《家庭寄养管理暂行办法》（2003年制定），《流浪未成年人救助保护机构基本规范》（2006年制定），《儿童玩具召回管理规定》（2007年制定），《收养登记工作规范》（2008年制定），《公安机关办理刑事案件程序规定》（2012年最新修订），《公安机关办理行政案件程序规定》（2012年最新修订）等从各个领域做出了保护儿童权利的努力。 三、儿童权利保护的实践困境 尽管我国为儿童权利保护在立法方面做出了很大努力，但是“徒法不足以自行”，在我国儿童权利保护的立法中依旧存在很大问题，在实践中，则更是面临着诸种艰难的困境，这主要表现为儿童权利的行使与其他权利的碰撞，儿童权利的保护与其他主体义务的不当履行和不履行。 （一）儿童权利与监护权 在监护人行使监护权的过程中，我国儿童权利保护面临着严峻的形式，这和我国在封建社会中形成的“家长制”管理思维有密切联系，我国传统社会中强调“父为子纲”、“君叫臣死，臣不得不死”、“父叫子亡，子不得不亡”。男权社会着重维护“家长”在家庭中的权威，公开宣称并维护人与人之间的不平等关系，严重剥夺了儿童作为权利主体应有的基本权利。现代社会中，虽然儿童权利得到了各方面的重视，传统的不平等观念已经有所改变，但毕竟这种传统思维和习惯影响了我国两千多年，在家庭生活中，传统思维的烙印时有出现。这使得儿童权利的保护与监护权的行使存在着紧张的关系，即监护权的行使容易侵犯儿童权利，而儿童权利的保护又必须以监护权的适当行使为前提。对于监护权是权利还是义务，学术界存有较大争议，但通说认为监护权是权利与义务的统一体[7]，要让儿童权利被得到切实保护，监护者就不能滥用监护权利，且须合法、适当履行监护义务。 1.滥用监护权利 我国《民法通则》规定未成年人的监护主体十分复杂，主要有父母，祖父母、外祖父母，兄、姐及关系密切的其他亲属、朋友等[8]。监护主体必须是有监护能力的人，他们在被监护人面前是强势群体，在行使监护权的过程中，容易滥用法律赋予的监护权利，这主要表现为：第一，剥夺儿童权利主体资格。儿童和普通成年人一样，是独立的权利主体，是权利的享受者，这已逐渐为大多数人所接受。在我国家庭生活中，逢年过节之时，儿童一般会得到邻里、亲戚的“压岁钱”，也有机会接受他人赠与的财产，这些财产受我国《法民通则》、《意见》和《合同法》的保护。《意见》第六条和第十条分别对其予以规定[9]，《合同法》规定这些财产应该是儿童独立支配的财产，但是在我国家庭生活中，父母都会“代管”，继而剥夺其所有权，这主要是在父母的观念中，儿童权利主体资格尚未形成，他人对孩子的赠与，理解为是对自己的赠与，剥夺儿童权利主体资格则在所难免。第二，监护手段异化为“体罚”。“父母体罚”是指父母通过引起儿童身体的不舒适感或疼痛来阻止儿童重复某种行为、纠正儿童的行为或教育儿童[10]。基于“不打不成器”、“棍棒底下出孝子”等传统观念，体罚在我国家庭生活中较为常见，由于孩子犯一些生活错误或者其他错误，父母往往会体罚孩子，他们认为孩子是自己的，那么体罚孩子则当然无误，轻则辱骂一番，重则棍棒加之。第三，以监护之名行虐待之实。在家庭内部，如果说通过“体罚”教育儿童初衷是好，但手段不当的话，那么由“体罚”滑向“虐待”则是对儿童赤裸裸的故意伤害，儿童的身体条件和生理状况决定了这种伤害比施加于一般成年人的后果更为严重，尤其是造成的心理阴影将永远难以抹去。 2.不履行监护义务 监护既是权利又是义务，我国《意见》第10条规定“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”但是监护人不履行监护义务，致使儿童权利得不到保障的情形很多。最为典型的是近来发生的“南京饿死幼女案”，简直骇人听闻。 当然，现实中监护人不履行监护义务主要表现为不尽教育义务。西部农村偏远地区，重男轻女观念禁锢人们的思想，女童难以完成九年义务教育随即辍学劳动的情况时有发生，贫困地区，监护人为了尽快“卸下”监护责任和抚养义务，即让儿童外出打工，难以受到同龄人应该享受的义务教育。另一方面是不照顾儿童生活。在农村地区，父母双方外出进城打工，留守儿童一般由祖父、外祖父或者相关亲戚照顾，他们处于学习、成长的最关键阶段，但由于父母常年在外，与孩子的感情逐渐疏浅，父母肩负的监护义务难以完全履行，儿童生活得不到照顾，最终结果是儿童的生存权和发展权受到侵害。 （二）儿童权利与学校义务 教育是提高儿童素养的最重要途径之一，学校是培育儿童健康成长的重要场所，父母将孩子送进学校接受教育，学校作为管理者，必须竭尽全力、恪尽职责。但是，由于我国城乡差异较大，地域差异明显，因此各个类型的学校硬件设施、教学设备、师资力量等差距甚大，保护儿童权利的法律、法规及政策难以得到彻底、全面贯彻。这一方面表现为学校不尽适当的管理措施，导致校外闲杂人员进入校园实施故意伤害行为或者偷抢后予以拐卖；另一方面是学校内部的各种伤害行为，譬如超量布置作业，对女童实施性侵犯，对学生的体罚，以及虐待等故意伤害行为。我国《未成年人保护法》将第四章专设为“学校保护”，从第17条至第26条分别规定了学校应当采取的措施和不应该实施的行为，在法律层面明确了学校对未成年人负有的保护义务，但是近年来这些违法现象时常发生，尤其是浙江温岭虐童事件掀起了儿童权益保护的舆论浪潮，引起了社会各界的高度重视。 1.儿童权利与学校的教育义务 受教育权既是权利又是义务，儿童有接受教育的权利，也有接受教育的义务，学校有履行教育的义务，儿童权利的切实保障，依赖于学校教育义务的及时履行和适当履行。在学校中，儿童权利遭到侵犯与学校不履行教育义务和不适当履行教育义务有密切关系。 学校作为专门的教育机构，肩负着传道授业解惑的重大职责，但由于部分教师在教育观、学生观上存在的偏差，以致对待不同的学生亲疏有别，评价有偏。比如许多教师亲成绩优异的学生，疏成绩较差的学生；亲本地学生，疏外地借读的学生；亲城市学生、疏农村学生[11]。作为教师，对待学生本应有教无类，这种差别化对待就是不履行自己身上肩负的教育义务，其影响是，那些成绩差的学生产生了自卑心态，厌学情绪，致使学校教育偏离了教育的本质。 除了不履行教育义务，最为常见的是不适当履行教育义务。在我国以应试教育为主要评价体系的教育体制之下，学校难以做到适当履行教育义务。例如，目前中小学课业负担过重已成为不争的事实，这些负担不断地透支着儿童的身心健康，降低了他们的学习兴趣。教师给学生布置超量的作业，认为这是在忠实地履行教育义务，其实这是刻板的固执己见，作业量多不等于传授的知识多，更不等于培育出的人才素养高，恰恰相反，凡事过犹不及，正是这种超负荷的学业安排，使得学生身心疲惫，丧失了在知识的海洋继续遨游的愿望。儿童作为权利主体，涉及自治利益（autonomy interest）的权利如需得到保障，则必须以学校适当履行教育义务为前提，学校不适当履行教育义务，则必然侵犯作为弱者的儿童之权利，儿童权利与学校的教育义务之间存在紧张的关系，即儿童权利要保障，教育义务要履行，二者之间难免呈现出教育义务履行优先，儿童权利保障居次的不平衡状态。在这种状态下，如果学校不适当履行教育义务，导致儿童自由支配时间缩小，涉及自治利益（autonomy interest）的权利遭到侵犯，但儿童由于自身特殊因素，自身权利意识差，能力弱，更碍于师生关系，不会主动主张权利，导致其权利收到侵犯后，难以得到有效维护，即使主张权利，我国《未成年人保护法》第二十条也仅规定“学校应当与未成年学生的父母或者其他监护人互相配合，保证未成年学生的睡眠、娱乐和体育锻炼时间，不得加重其学习负担。”这种宣示性条款不能真正发挥法律规范的教育作用，继而保障儿童权利。 2.儿童的权利与学校的管理义务 学校是儿童接受教育的主要阵地，为了保障儿童的各项权利，学校必须采取措施，进行适当管理，以保障儿童顺利接受教育，健康成长。我国《侵权责任法》第38条至40条就规定了教育机构未尽教育、管理职责的法律责任[12]，有力的惩处了相关责任主体，但是，学校未尽管理义务的现象时有发生，因此，对于学校的管理义务值得考究，以被管理人员为对象，可将学校的管理义务具体分为两类。 一是学校对教职工的管理义务。教职工包括学校专任教师和行政工作人员及其他工作人员，学校对教职工的管理是教学活动得以顺利展开的条件，教师作为人类文明的主要传承者，在学校生活中，与学生接触最为密切，从社会上曝光的案件来看，其侵犯学生权利的可能性更大。在浙江温岭虐童事件中，主要当事人颜某就是该幼儿园的教师，之所以能够长期、公然进行虐童行为，就是因为学校对教师未尽管理义务。该事件曝光后不久，浙江省教育厅向全省下发《浙江省教育厅关于温岭市蓝孔雀幼儿园教师虐童事件及进一步严格师德师风管理的通报》（以下称《通报》）[13]，该《通报》第四条称“……对目前各地普遍存在的未取得教师资格的幼儿园从教人员，要通过加强培训、考试，争取尽快解决教师资格不达标问题。新录用的教师必须具有教师资格证。”，教师资格证是进入教师行业的必备门槛，可是在教育实践中，以浙江省为例，截至2011年年底，浙江全省尚有4万名幼儿教师无教师资格证，占到目前在职幼儿教师的40%[14]。这都说明学校对教师招聘、培训等管理环节的松散，未尽管理义务。在该事件曝光之前，虽然学校降低教师的入校门槛——不要求教师资格证，这样能够扩充教师数量，尽量缓解幼师稀缺的状况，但是，既然浙江省教育厅既然在事后下发这样的《通报》，并规定新录教师必须具备教师资格证，这恰好说明新加这一条件也不至于招录不上教师，事前对教师资格证不作要求不存在合理空间。 二是学校对学生的管理义务。学校对学生的管理义务主要通过教师对学生的管理实现，教师对学生的管理主要表现为对学生学习、校园生活方面的管理，教师对学生的管理范围理应不能超出这两个方面。在浙江温岭虐童事件中，艳某拍摄的与幼儿园有关的照片多达700多张，其中包括多张虐童照片：有将孩子扔进垃圾桶的，有用宽胶带封住孩子嘴巴的，还有罚站、悬空爬桌子、头顶簸箕以及男孩女孩互相亲吻、跳舞时被脱掉裤子等照片[15]。显然，颜某的这些行为已经超越了教学环节和校园生活中的管理范围，她对幼儿实施的这些行为，已经严重的侵犯了儿童的心理健康和身体健康。因为较之于成年人，对幼童实施的用胶带封嘴巴、罚站、倒插进垃圾桶等行为已经十分恶劣，这些行为加之于成年人都难以接受，更何况弱小的幼童。颜某之所以能够如此长期实施虐童行为，用她自己的话说就是“觉得好玩”，在她心中把虐童当做乐趣，对幼童的这些伤害行为，我国《刑法》也无力可施，《刑法》规定故意伤害罪须达到轻伤以上才能定罪，且虐待罪的主体只能是家庭成员，因此上述虐童行为在我国《刑法》中处于空白地带，这种立法的不合理之处在于，对于虐童行为，虽然其行为造成的后果尚未达到轻伤，但是给幼童造成的痛苦程度可能远甚于给成年人造成的轻伤，况且对幼童实施虐待行为，其主观恶性可能比对成年人实施伤害行为的恶性深，年幼时的这些伤害行为可能带来的心理伤害，较之于成年人较强的心理承受能力，可能造成永远无法弥合的伤口，其后果更为严重。因此，立法中幼童和成年人在故意伤害罪中的一律平等，其实质是不平等。 （三）儿童权利与政府监督义务 儿童权利的保护不仅仅依赖于家庭和学校，政府亦是儿童权利保护的重要主体。截至2011年底，我国共有孤儿50.9万人，其中各类社会福利机构收养儿童10.8万人，社会散居孤儿40.1万人。2011年全国办理家庭收养登记31424件，其中：中国公民收养登记27579件，外国人收养登记3845件[16]。散居社会的40.1万孤儿如何能够接受教育、健康成长，让他们将来能够自食其力，进行劳动，不致于成为危害社会的不稳定分子，则深深地考验着政府的智慧。2011年甘肃庆阳校车事故发生后，甘肃省教育厅下发《关于加强校车管理确保师生生命安全的紧急通知》[17]，接着连续发生的几起校车事故，迫使国务院于2012年3月28日出台行政法规《校车安全管理条例》，如出一辙，2012年浙江温岭虐童事件曝光后，浙江省教育厅向全省下发《通报》。在这些侵害儿童权利的行为发生后，教育、安全等主管部门痛定思痛，提出具体解决对策，这种亡羊补牢的举措本无可厚非，可为此付出的代价是沉痛的，为什么在这些恶性事件爆发之前不能采取相应措施预防类似事件，则与政府不履行其监督义务相关。在这些恶性事件发生后，往往会引起舆论的强烈关注，教育主管部门迫于舆论的压力才下决心采取整改措施，政府这种事先不作为的行为实质上已经违反了《中国儿童发展纲要（2011－2020年）》中规定的儿童优先原则和儿童最大利益原则[18]，是政府教育主管部门未尽监督义务的具体表现。 四、儿童权利保护的域外经验考察 与我国相比，日本、美国、欧洲等发达国家和地区在儿童权利保护方面取得了重大成就，形成了完备的法律体系，考察国外的这些成功经验，借鉴适合我国国情的有益经验，对推进我国的儿童权利保护具有重要的现实意义。 （一）日本 1946年日本制定了《日本国宪法》（以下称“日本《宪法》”），在日本《宪法》精神的指导下，儿童作为构成日本国民的一员，也获得了基本人权的主体地位，日本《宪法》从家庭生活，受教育权，劳动权，诉讼权等方面突出了对儿童权利的保护[19]。在防止儿童虐待方面，《儿童福利法》已经对儿童福利、儿童虐待的防止做了一般性规定，但是，该法并没有起到预设效果，因此《儿童虐待防止法》又在此基础上对儿童虐待的定义、国家及公共团体的职责义务、儿童虐待的通告程序、接受通告或送达的处理方法、介入调查、警察官的援助等内容进行了全面细致的规定，《儿童虐待防止法》操作性极强[20]，有效的防止了儿童虐待行为，保护了儿童权利。另外，日本制定的《少年法》，《少年院法》，《户籍法》，《儿童津贴法》，《儿童抚养津贴法》，《义务教育费国库负担法》，《生活保护法》，《国家对就学困难的儿童及学生的就学奖励实行援助的法律》等法律从各个领域对儿童权利予以全面保护，形成了完备的法律体系。 （二）美国 1899 年美国通过了《少年法庭法》，成为世界上儿童权利保护的首部专门性立法，在世界儿童权利保护历史上具有重要意义。随后，美国逐渐形成了一套完整的儿童虐待法律保护体系，这包括强制报告制度，受理登记和调查程序，寄养和监护临时措施或长久安置，家庭维护以及将儿童从家庭迁出的司法审理程序[21]。强制报告制度是指包括医师、教育者、虐待咨询的社会工作者、警察、商业摄影、制片从业人员等由于职业原因与儿童接触密切人的向托儿所、学校、寄养家庭、托儿机构、保姆、父母或家庭其他成员报告儿童受虐情况的制度，如果这些主体知而不报，则面临着相应处罚。初步调查程序是指任何一个公民都可通过报告事件的方式向地方法律执行机构或社会服务机构发起对孩子虐待或忽视的调查，如果社会服务机构断定被指控的虐待有证据支持,他们就应处理这个问题，最及时的处理方式是将孩子从家庭中迁出。司法审理程序包括可能性原因审理，诉因审理，永久性计划审理，终止父母的权利[22]。 （三）欧洲 在欧洲，儿童权利保护亦受到了各个国家的高度重视，于1949年建立的欧洲理事会是欧洲法治建设领域最为重要的组织，欧洲理事会制定的与保护儿童有关的公约与条约主要有：《欧洲人权公约》（1950年），《欧洲社会宪章》（1961年），《欧洲联盟基本权利宪章》（2000通过，2007年颁布），《欧洲儿童权利运用公约》（1996年），《关于承认和执行有关儿童监护的决定和关于恢复对儿童监护的欧洲公约》（1980年），《欧洲非婚生儿童法律地位公约》（1978年）[23]。其中，在2000年以后制定的有：《保护儿童免受性剥削与性虐待公约》（2007年），《反对贩卖人口的行动公约》（2005年），《接触儿童公约》（2003年），《电子犯罪公约》（2001年），《关于在个人数据自动化处理、监管机构与跨境数据流动方面保护个人的附加议定书》（2001年），《收养儿童公约》（2008年修订）等。另外，在国际私法方面，欧洲理事会认可的海牙公约也有五部，其中最近的是1996年制定与2002年1月1日生效的《关于在保护儿童的父母责任与措施方面的管辖权、准据法、承认、执行与合作公约》[24]。 五、加强儿童权利法律保护的建议 为改善儿童权利保护的困境，切实保障儿童权利不受侵犯，首先应该突出儿童权利保护的法律地位，只有各个主体从道德层面、法律层面、制度层面意识到儿童权利保护的重要性，才有可能采取实际行动保护儿童权利；其次，思想观念的更新须以法律的形式加以认可、支持和巩固，所以加快建立儿童权利保护的法律体系十分必要；再次，法律的操作依赖于其他的制度配套支撑，更依赖于法律保护机构的积极落实，因此，鼓励、规范、发展儿童权利保护的社会组织，让社会组织承担起儿童权利保护的部分职责，则有可能改变目前儿童权利保护中政府单方面作战的被动局面；最后，须进一步明确各个主体的法律责任，只有这样才能让负有义务者不敢懈怠，负有职权者不敢滥用，儿童权利的法律保护才能向前持续推进。 （一）突出儿童权利的法律地位 在家庭生活中，监护人之所以不能正确行使监护权，恰当履行监护义务，其主要原因是囿于传统社会道德因素的支配。尽管中国古代就有“尊老爱幼”的文化传统，但是，这种爱护仍是出于“爱护弱小”与“扶贫济弱”传统道德观念，“爱幼”的前提是“尊老”，这样受到保护的儿童只能依附于成人，他们的价值似乎主要在于从成人对于家庭和社会的整体利益的角度，来认识儿童的价值[25]，因此，在监护人心中没有形成儿童权利的法律地位，在立法者眼里没有给予关照，反映出普遍的儿童权利意识淡薄，人们很少把儿童作为一个完整意义上的人加以看待，至少是未把儿童作为一个需要给予特别保护的个体予以尊重，他们的权利是不完全的[26]，更没有在制度层面形成防止儿童权利遭到侵犯的具体措施。因此，在家庭生活，学校生活及社会生活中大力宣传保护儿童权利的重要性，加速形成重视儿童权利，认可儿童权利主体地位的思想观念和法律意识，自下而上推动立法者彻底贯彻《儿童权利公约》中的“儿童最大利益原则”[27]，迫使执法者统筹安排保护儿童权利的具体制度，把儿童权利的法律保护提升至一个新的阶段。 （二）建立儿童权利法律保护体系 儿童权利得不到保护的重要原因之一是于法无据，国内有学者认为应该完善儿童权利保护的法律体系[28]，国务院颁布的《中国儿童发展纲要（2011－2020年）》也指出要继续完善保护儿童的法律体系[29]，这说明我国儿童权利保护的法律体系已经形成，只是需要进一步“完善”，也有学者认为我国尚未形成保护儿童权益的法律体系[30]。笔者认为儿童权利保护的法律体系已经形成的说法大可质疑，衡量一国是否具有完备的儿童法律体系，最核心的标准在于是否有自成体系的、不同于成年人法律的程序法、实体法和组织法[31]。而我国目前仅有三部专门性保护儿童权利的法律，即《未成年人保护法》、《义务教育法》、《预防未成年人犯罪法》，其他保护儿童权益的法律规范游离于成年人法律之中，这难免形成对成年人立法的依附，另外，现有法律尤其是《未成年人保护法》几乎全是义务性的规定，保护儿童权利的程序法少之又少。现有法律与我国台湾地区、国外相比，在立法方面严重滞后，目前我国儿童权利保护的法律体系尚未形成，因此，应该尽快“建立”而非“完善”我国儿童权益保护的法律体系，其中，立法的重点在于弥补法律空白和加强现有法律的可操作性。 在弥补法律空白方面，防止虐待儿童和强化儿童福利、儿童司法保护的专门性法律最为重要，美国在1974年就通过了《儿童虐待预防和处理法案》，1984年通过了《儿童保护法案》，1997年颁布了《收养与家庭安全法案》，形成了一套成熟的儿童权利保护法律体系[32]，在我国进行防止虐待儿童的立法中值得借鉴。另外，以我国现有的财政能力，在儿童最大利益原则的指导下，儿童福利立法也应尽快出炉。在加强现有法律的可操作性方面，现有的儿童权益保护的法律过于原则，缺乏操作性，也没有相关制度的支撑，尤其《未成年人保护法》缺乏可操作性已为多数人所诟病，但是，鉴于《未成年人保护法》是我国儿童权利保护的综合性法律，笔者认为不宜在这种综合性法律中作较为详细的规定，应该用其他单行法律文件来细化原则性规定的系统性和可操作性，例如该法第六十七条规定：“向未成年人出售烟酒，或者没有在显著位置设置不向未成年人出售烟酒标志的，由主管部门责令改正，依法给予行政处罚。”我国作为社会主义法系的国家，与大陆法系的日本法律在文化传统等方面较为接近，因此可以借鉴日本的做法，如日本在20世纪初期，就制定了禁止未成年人吸烟与饮酒的法律，即《未成年人吸烟禁止法》（1901年法第33号，最终修订2001年法第152号）、《未成年人饮酒禁止法》（1923年法第20号，最终修订2001年法第152号）。这两部法律规定未成年人的亲权行使人、酒类烟类销售业者有阻止未成年人饮酒、吸烟的义务，销售者若有违反将被处以罚金刑[33]。 （三）规范儿童权利法律保护的组织 在国家层面，我国儿童权益保护的机构只有三个，国务院妇女儿童工作委员会是政府协调机构，也是我国唯一的综合性儿童保护机构，但是其办公室设在全国妇联，中共中央综治委预防青少年违法犯罪领导小组侧重儿童的预防犯罪领域，其办公室设在团中央。中央精神文明建设指导委员会侧重儿童的精神文明建设，其办公室设在中宣部[34]。这三个机构在具体工作中虽然有具体分工，但是缺乏统一协调，尤其是他们分别隶属于政府和党的组织，很难从民间基础出发，发出属于社会底层的声音，更是缺乏全国性的的非政府组织。在地方层面，儿童权益保护的管理机构杂乱不堪，儿童权益保护的社会组织处于萌芽阶段，笔者在百度搜索中输入关键词“防止虐待儿童协会”，除了陕西省其他地区几乎找不到这种社会组织。以陕西省为例，陕西省防止虐待与忽视儿童协会（以下简称“协会”）经陕西省民政厅正式批准成立，其主管部门为陕西省妇联权益部，这是一个以维护儿童合法权益为宗旨，关注研究儿童精神心理、医疗、社会教育，并提供法律援助的群众社团组织[35]。于2006年成立的西安博爱儿童虐待预防救助中心（以下简称“中心”），由国际防止虐待与忽视儿童协会资助、陕西省防止虐待与忽视儿童协会、陕西省友谊医院共同发起，经省民政厅批准成立，其隶属于陕西省红十字会，是我国目前首家惟一免费专为受虐待儿童提供免费诊断治疗及预防的机构，该中心还是集医疗、教学、培训、科研为一体的组织[36]。 可以看出，我国儿童权利保护的社会组织十分稀少，现有管理机构比较混乱，因此应该重点在以下几个方面作出努力。首先，陕西省这两个NGO（非政府组织）在中国较早成立表明了我国儿童权利保护社会意识的提高，但这仅仅是在陕西省成立，全国其他地区鲜有，该“协会”与“中心”截至目前连自己的官方网站还没有，几乎没有官方的推广营销的载体，它们应该大力宣传推广，在全国其他地区形成传播效应，激发儿童权益保护的社会激情和活力；其次，“协会”和“中心”的主管部门分别为省妇联权益保护部和陕西省红十字会，这必然涉及管理职权的划分，容易造成多头管理，相互推诿，所以应该在民政部门的牵头下整合儿童权益保护管理部门，理清多头管理的混乱局面，笔者认为可由民政部门统一管理儿童权利保护的社会组织；再次，赋予“协会”报告职权，由于家庭和学校生活的封闭性，外界对家庭和学校内部儿童权利遭受侵犯的行为难以发现，而“协会”的组成人员具有广泛性，恰好可以行使社会监督职权。在报告制度方面，美国规定了强制报告制度，其强制报告的主体是：医师、教育者、虐待咨询的社会工作者、警察、商业摄影、制片等行业从业人员等。美国之所以将将该制度设置为强制性的，是因其儿童权利保护法律体系健全，且儿童权利保护的社会意识普遍较高，这是设置强制性义务的法律基础和社会基础，在我国还不具备这样的法律基础和社会基础，如果将相关主体规定为强制报告者，那么将会阻碍处于艰难的萌芽阶段中的社会组织。有学者认为应该将部分亲属，邻居也应列为强制报告人[37]，笔者认为目前这两类人不宜列为强制报告人，在现阶段，家庭中父母打骂孩子的情况十分常见，在什么情况下这两种人应该进行报告，向谁报告，这些问题对于广大城市居民来说尚有困难，更不用说交通偏僻的农村地区，另外，这种强制性义务的设置不利于构建和谐的邻里关系，更有“亲亲相隐”的心理庇护，可以预想，效果甚微；最后，规范其他职权。例如，定期或不定期进入学校进行巡视，监督学校是否正常履行其教育义务和管理义务，并提出相关建议和意见，我们相信，如果在这种情况下，温岭虐童事件极有可能避免。另外，也可以探索进社区、办论坛，进行儿童权利保护的宣讲活动，在此基础上，逐步探索规范化、常态化的工作机制。 （四）严格儿童权利保护的法律责任 我国儿童权利保护不尽如人意，其中一个重要原因是立法中对儿童权利保护的责任追究措施不力，于2006年12月新修订的《未成年人保护法》较之于修订前的非系统性、模糊性，对儿童权利保护的法律责任有了更加明确的规定，但是，诸种缺陷亦十分明显。如从法律责任的承担者来看，该法规定的责任承担者主要是社会主体，而家庭和学校这两个主体仅分别用一个条文规定，责任承担有不均衡之嫌。因此，必须进一步强化儿童权利保护的法律责任。 第一，严格行政责任。我国《未成年人保护法》被誉为儿童权利保护的“小宪法”，其中第六十条至第七十一条规定了相关主体违反该法应该承担的法律责任。从法律责任的性质看，这些条款规定的主要是行政责任，民事责任和刑事责任被规定在其他法律规范之中，单纯的行政责任对于违法者来说，惩处力度显然不够，例如，《未成年人保护法》第六十七条规定“向未成年人出售烟酒，或者没有在显著位置设置不向未成年人出售烟酒标志的，由主管部门责令改正，依法给予行政处罚。”但是，在日常生活中，向未成年人出售烟酒的行为司空见惯，也未见惩处相关责任主体，到底具体出售多少次或者出售多少数量才能予以惩处也不清楚，单从文义解释的角度看，该条说明不管出售多少次、出售多大量都是违法，都须行政处罚，显然，这不符现实生活，降低了法律权威。另外，不仅烟酒出售者应该在显著位置标明禁售标志，笔者认为烟酒生产者也有义务标注不能向未成年人出售烟酒的标志，否则，应该承担相应的法律责任，这些都有待立法者作出更为详尽的严格的规定或者解释。 第二，规范民事责任。《未成年人保护法》未再规定具体的民事责任，只是规定了侵犯民事权利违法治安管理时的行政处罚措施，如该法第六十九条规定“侵犯未成年人隐私，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予行政处罚。”该条文中，侵犯未成年人隐私中的“隐私”，具体范围是什么，怎么调查，如何惩处，何谓“构成违反治安管理”，如果不“构成违反治安管理”，那么是否应该承担民事责任，承担责任的形式具体是什么，都难以得知，可见民事责任有待进一步规范化。在《侵权责任法》中，第三十八条至第四十条规定了学校应当承担的管理责任。如第三十八条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”但对家庭成员侵害儿童财产权、人身权、继承权以及知识产权，又达不到法律处罚程度的行为，未作规定，随着儿童权利观念的逐渐形成，儿童主体法律地位的提高，《侵权责任法》有必要对家庭成员侵犯上述权利的做法予以规制。 第二，补充刑事责任。我国《刑法》关于猥亵儿童的犯罪行为在第二百三十七条予以规定，对拐卖、收买儿童的行为在第两百四十条至两百四十二条有详细规定。针对虐待儿童的行为，《刑法》第二百六十条规定“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”但如前文所述，该条是对家庭成员内部之间发生的情节恶劣的虐待行为的惩罚，没有写明受害者是“儿童”，只是涵射性地规定虐待家庭成员——理应包括儿童，这显然与《儿童权利公约》和《中国儿童发展纲要（2011－2020年）》中规定的“儿童最大利益原则”之精神实质相悖，按照儿童最大利益原则，应该对家庭内部虐待儿童和其他成员的行为予以区别对待，应规定从重处罚。另外，如前文所述，笔者认为对于家庭外部人员虐待儿童的行为应该入故意伤害罪，降低故意伤害罪中虐待儿童时入罪的条件，在具体条文中，可在《刑法》第两百三十四条中对此予以特别规定。 五、结语 儿童权利保护中的最大利益原则已经在我国国家政策层面得到认可与支持，进入法律层面已经有了很大的希望，我们在儿童权利保护的过程之中，必须彻底贯彻落实儿童最大利益原则。我们有理由相信，随着现代儿童权利观念的逐渐形成、儿童主体法律意识的提高，儿童权利保护的法律体系的逐步健全，儿童权利保护的社会组织的规范发展，侵犯儿童权利责任的严格落实，我国儿童权利保护事业必将持续向前推进。 -------------------------------------------------------------------------------- [1]“南京幼女饿死事件折射未成年人权益保护困境”，《中国青年报》， 2013年06月28日 02 版。 [2] 近来针对儿童的侵害案件不断见诸于报端，从浙江温岭的“幼师虐童案”到海南万宁的“校长开房案”，举不胜举，令人不齿，此类事件严重地挑战并伤害了公众的正义观念和道德底线。 [3] 出于具体语境的考虑，本文中出现的“未成年人”、“青少年”、“幼儿”、“学生”、“孩子”这些词可以通用。参见王勇明：《儿童权利保护的国际法研究》，华东政法大学博士学位论文，2009年3月，第15页。 [4] 王勇明：《儿童权利保护的国际法研究》，华东政法大学博士学位论文，2009年3月，第24页。 [5] 张扬：《西方儿童权利理论研究》，吉林大学博士学位论文，2011年4月，第80页。 [6] 吴鹏飞：《我国儿童法律体系的现状、问题及其完善建议———以域外相关法律体系为借鉴》，《政治与法律》，2012年第7期，第137页。 [7] 刘娟、刘吉彬：《论监护的性质及其立法完善》，《河北师范大学学报》，2006年第5期，第34页。 [8] 参见《民法通则》第16条。 [9] 《意见》第6条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”；第十条规定“监护人的监护职责包括：管理和保护被监护人的财产……” [10] 邢晓沛，王美芳：《父母对体罚的态度与其体罚行为的关系》，《中国临床心理学杂志》，2009年第6期，第756页。 [11] 黄欣、周翠萍：《试论我国儿童教育权保障的立法现状与问题——纪念颁布50周年》，《基础教育》，2009年11期，第7页。 [12] 《侵权责任法》第38条：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”第39条：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”第40条：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。” [13] 浙江省教育厅官网：浙江省教育厅关于温岭市蓝孔雀幼儿园教师虐童事件及进一步严格师德师风管理的通报[EB/OL]，(2012-12-26) http://www.zjedu.gov.cn/gb/artic ... 20121026131429.html（访问时间：2013年2月23日）。 [14] 人民网：温岭"幼师虐童"引发关注 四成在职幼师无资格证[EB/OL]，（2012-12-27）http://politics.people.com.cn/n/2012/1027/c70731-19407076.html（访问时间：2013年2月23日）。 [15] 人民网：温岭"幼师虐童"引发关注 四成在职幼师无资格证[EB/OL]，（2012-12-27）http://politics.people.com.cn/n/2012/1027/c70731-19407076.html（访问时间：2013年2月23日）。 [16] 中华人民共和国民政部网站：2011年社会服务发展统计报告[EB/OL].http://cws.mca.gov.cn/article/tjbg/201210/20121000362598.shtml(访问时间：2013年2月3日) [17] 兰州教育网：省教育厅下发《关于加强校车管理确保师生生命安全的紧急通知》[EB/OL]，(2011-11-17).http://www.lzedu.net/article.asp?aid=8688（访问时间：2013年2月25日） [18] 《中国儿童发展纲要（2011－2020年）》基本原则部分规定了儿童优先原则和儿童最大利益原则，即“2.儿童优先原则。在制定法律法规、政策规划和配置公共资源等方面优先考虑儿童的利益和需求。3.儿童最大利益原则。从儿童身心发展特点和利益出发处理与儿童相关的具体事务，保障儿童利益最大化。” [19] 尹琳：《从未成年人法律体系看日本的儿童权利保护》，《青少年犯罪问题》，2005年第2期，第50-51页。 [20] 于改之：《儿童虐待的法律规制——以日本法为视角的分析》，《法律科学（西北政法大学学报）》，2013年第3期。 [21] 胡巧绒：《美国儿童虐待法律保护体系介绍及对我国的启示》，《青少年犯罪问题》，2011年第5期，第64-66页。 [22] 胡巧绒：《美国儿童虐待法律保护体系介绍及对我国的启示》，《青少年犯罪问题》，2011年第5期，第64-66页。 [23] 王勇明：《儿童权利保护的国际法研究》，华东政法大学博士学位论文，2009年3月，第58-63页。 [24] 王世洲：《关于保护儿童的欧洲标准》，《法律科学（西北政法大学学报）》，2013年第3期。 [25] 王勇明：《儿童权利保护的国际法研究》，华东政法大学博士学位论文，2009年3月，第274页。 [26] 王雪梅：《从的视角看中国儿童保护立法》，《当代青年研究》，2007年第10期，第10页。 [27] 可喜的是“儿童权利优先原则”和“儿童最大利益原则”已经在政策层面纳入《中国儿童发展纲要（2011－2020年）》，我们需要继续推动“儿童权利优先原则”和“儿童最大利益原则”进入法律层面，落实到制度安排之中。 [28] “当下我国制定了以《宪法》为核心，包括《义务教育法》、《未成年人保护法》、《禁止使用童工的规定》等一系列法律、法规，形成较完备的保护儿童权利的法律体系。”参见吴鹏飞：《略论我国儿童法律体系的完善》，《江西青年职业学院学报》，2012年第1期，第20页。 [29] 参见《中国儿童发展纲要（2011－2020年）》，第五部分“儿童与法律保护”之规定：“继续完善保护儿童的法律体系。推进儿童福利、学前教育、家庭教育等立法进程。清理、修改、废止与保护儿童权利不相适应的法规政策。增强保护儿童相关法律法规的可操作性。” [30] “由于我国对儿童立法缺乏总体规划，专门的儿童权利保护立法更是屈指可数，其他的法律法规虽然有涉及儿童权利保护的内容，但是这些规定分散在各个不同类型的法律之中，难以形成完整的法律体系”参见程翠翠：《论论儿童权利的法律保护机制制》，内蒙古大学硕士学位论文，2011年6月，第10页。 [31] 李双元，黎平：《论世界儿童立法的趋同化——兼对完善中国儿童立法的几点思考》，《湘潭大学学报（哲学社会科学报）》，2005年第3期，第46页。 [32] 胡巧绒：《美国儿童虐待法律保护体系介绍及对我国的启示》，《青少年犯罪问题》，2001年第5期，第64-66页。 [33] 尹琳：《从未成年人法律体系看日本的儿童权利保护》，《青少年犯罪问题》，2005年第2期，第55页。 [34] 王安宁：《儿童权利法律保护的基本原则》，山东大学硕士学位论文，2012年3月，第40页。 [35] 新华网：陕西防止虐待与忽视儿童协会成立[EB/OL]，（2005-12-25）http://www.sn.xinhuanet.com/2005-12/25/content_5893929.htm（访问时间：2013年2月26日）。 [36] 壹基金之家：西安博爱儿童虐待预防救助中心[EB/OL]，http://www.onefamily.org.cn/toInfo.do?nid=2051（访问时间2013年2月27日）。 [37] 胡巧绒：《美国儿童虐待法律保护体系介绍及对我国的启示》，《青少年犯罪问题》，2011年第5期，第66页。 作者简介：付玉明（1978-），男，汉族，内蒙古赤峰人，西北政法大学刑事法学院讲师，法律科学信息研究所研究人员，日本早稻田大学访问研究员。宋 磊（1977-），男，汉族，山东青岛人，山东省青岛市市南区人民检察院党组成员、纪检组长。 文章来源：《法学杂志》2013年第9期。 http://www.chinalawedu.com/web/173/wa2014010414524351302963.shtml | 
