论少年司法保护的理念

  
   [摘要]

      对少年权益的保护，很久以来一直未被社会认可，少年权益的维护在世界大多数国家是被忽视的，甚至是被理所当然的侵害的。但随着文明社会的不断进步，人们对少年司法保护的理念也发生着根本性的变化，以少年权益最大化和少年权益优先为原则的司法保护理念正在逐步地被越来越多的国家接纳。国际少年司法一体化呈现出不同模式，我国也应在致力于少年司法保护的同时积极借鉴先进的一体化模式建构具有本土化特征的少年司法保护模式。   

  [关键词]       少年司法制度；少年司法保护；基本原则；一体化；本土化       

      从美国伊利诺斯州建立的世界上第一个少年法院起，少年司法制度的产生与发展至今有百余年的历史。在这百余年历史中世界许多国家根据自己本国的国情建立了各自模式的少年司法制度。       

     少年司法制度是根据少年的生理、心理特征，以保护少年为出发点，在审理、处理和矫治少年违法犯罪案件上实行区别于普通司法制度并着力使少年在未来建康成长为目标的一种专门司法制度。20世纪以来，少年犯罪问题逐渐演化为一个严重的国际性社会问题成为世界公害之一，引起了世界各国的广泛关注。许多国家为了预防、控制和减少少年犯罪，逐步建立起了具有本国特色的少年司法制度。       

     在全球化背景下，为应对国内日益严峻的少年犯罪态势，我国也一直在探索建构具有中国特色的少年司法制度，但由于多种原因之故，我国的少年司法制度起步较晚，与世界上的发达国家相比，我国现有的少年司法制度很不完善。很明显地就是，我国不同法律对未成年人的保护理念并不一致。《刑法》和《刑事诉讼法》其立法宗旨在于惩罚犯罪，保护社会，即其理念是优先保护社会利益，我国没有独立的未成年人刑法和未成年人刑事诉讼法，所以处理时会根据以上二法为标准；《未成年人保护法》及《预防未成年人犯罪法》的立法宗旨在于未成年人的身心健康及其合法权利，即其理念是优先保护未成年人利益，其次才是兼顾社会利益。理念的不统一，也就说明我国社会在少年司法保护方面并未达成共识，这种情况必然会对我国少年司法的运行带来诸多不便。    

     一、少年司法保护的现状    

   （一）我国儿童权利的状况      

      随着社会的发展，作为特定群体的儿童逐渐成为家庭和社会的核心。以18周岁作为儿童年龄的上限是国际社会的普遍共识。1989年《儿童权利公约》第一条规定：儿童系指18岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄低于18岁。其他国际公约，如《保护剥夺自由少年规则》、《确定准许使用未成年人为拔矿工或司炉工的最低年龄公约》、《关于禁止和立即行动消除最有害的童工形式公约》等，以及许多国家的立法，都规定18岁以下为儿童。我国未成年人的年龄范围恰恰与这种界定相吻合。       

      作为人类家庭中的一员，儿童具有不可剥夺的人权和自由。“他们有权最大潜力地发挥其个性、能力及才智；有权从特殊的保护与帮助中获益；有权参与影响他们生活的决定；有权以可行和积极的方式知悉他们的权利”。 在中国，由于家长制的传统从氏族、家族和家庭生活之中起端，而后延展到封建国家体制中，家长制观念作为一种文化传统，长期影响着我国思想界、文化界和司法界对儿童的定位。儿童在家庭中的法律地位历来都是至于附属和“未来”的位置上考虑，没把儿童放在应有的权利主体位置上。例如：法律中的“非婚生子女”的称谓、离婚诉讼中未成年子女并不是“诉讼代表人”、离婚父母对未成年子女监护权的行使没有设立监护监督制度而使未成年子女的权利有时得不到应有的保护甚至于有时会被损害，“所有的父母都会伤害孩子，谁都没有办法。孩子就像一只洁净的玻璃杯，拿过他的人会在上面留下手印。有些父母把杯子弄脏，有些父母把杯子弄裂，还有少数父母将孩子的童年摧毁成不可收拾的碎片”。这种描述虽然有些片面，但却充分反映了少年在家庭中的地位。       

       然而，不论是发达国家还是发展中国家，儿童都面临着各种各样的严重问题，其权利的维护可谓举步维艰。同样在中国社会中儿童权利的保护状况也不容乐观，虽然我国加入了《儿童权利公约》，但是实践中对儿童权利的保护仍是被大部分人所忽视的。从很多社会现象中我们能看到儿童权利是得不到保护的。例如：贫困导致的儿童饥饿、营养不良、失学、童工等极为普遍，学校老师对学生的体罚及变相体罚行为，成年人针对儿童的虐待、遗弃、拐卖等犯罪行为，在家庭、学校、社会等各方面的压力下儿童犯罪现象时有发生，自杀悲剧时而出现，这些已引起了社会各界的关注。社会发展追求的是以人为核心全面发展，因为一个国家的真正财富是它的人民。社会应该保障每一个人有机会施展自己的能力，对于每个人都能提供比较均等的参与政治、经济、文化等方面的机会，保障社会公正。由于儿童占到了整个人类社会的1/3以上，他们是对可持续发展具有决定性影响的因素。不论是社会的发展、经济的繁荣，还是人类文明的进步，都离不开儿童的参与和支持。    

     （二）我国少年司法保护的现状      

      一般认为，1984年上海市长宁区少年法庭的建立宣告了我国少年司法制度的诞生。因为特定的历史背景、法律依据等因素的考虑，当时的少年法庭实质只是附设于普通法院下的少年刑事案件合议庭。少年法庭的出现，以其办案的实际效果，雄辩的证明了少年法庭的科学性、针对性和有效性，引起了司法界的重视，并获得了社会的认可和欢迎。      

      但是，这只是万里长征的第一步，伴随着这可喜一步的同时，我国的少年司法保护还存在着一系列不完善的问题，没有形成独立于传统司法的少年法律体系。《中华人民共和国未成年人保护法》关于少年司法保护部分也仅在该法第五章部分的十条内容予以说明。实践中也体现出来了它的不完善之处：我国少年法庭目前管辖的刑事案件主要是未成年人实施犯罪的案件，关于少年权益受到侵害的问题不是由少年法庭管辖；我国的少年司法机构主要有公安、检察院、少年法庭、未成年人管教所、社会帮教机构，对于家庭、社区在少年司法保护方面应发挥的作用也只是试验阶段；在我国，目前除法院有专门审理少年刑事案件的少年庭外，公安机关和检察院还未有专门人员承担少年案件，即没有少年警察和少年检察官，虽然我们有关法律和司法解释对此做出规定，但是在司法实践中还未做到真正落实；我国现有的法律法规对少年权益保护的规定少且缺乏可操作性，道德、号召性的条款多，缺乏法律责任方面的规定，而这恰恰给了司法者过多的自由裁量权，这对于未成年人的矫治教育和权利保护是不利的。工读教育、收容教育、劳动教养、治安管理处罚等非刑罚处罚措施的规定笼统而概括，可操作性差，而对于未成年人的违法行为和不良行为的处置则根本没有统一的规定，且处罚机关复杂，易侵害未成年人的合法权益，不利于少年司法保护目标的实现。    

      二、少年保护的基本原则      

      我们知道，法律原则一般是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理的准则。原则应该具有较宽的覆盖面，宏观上的指导性以及稳定性的特点。保护少年的原则也应具有这样的内涵和特点。所以，少年保护的基本原则是对保护少年具有普遍性、指导性和稳定性的准则，而不是仅对某些国家和地区或保护儿童某些方面权利的准则，因此，把少年保护的原则分为国内的国外的或不具有综合性特点的准则都不适宜作为指导少年工作的指导性原则。      

      由于少年在心智方面发育还不成熟、认知能力较差、体力方面发育不完全，对成人而言其处于弱势；长期以来，儿童的权利根本没有得到成人社会的正确认识，到20世纪以后，人们才开始用理性的眼光来对待儿童的权利，但是，超过三分之一的儿童的声音仍然那么微弱，处境仍是困难；同时，儿童有是社会文明和未来希望所在，对儿童的态度同时反映出一个社会的道德观和价值观。所以对儿童的保护必然要区别于成人，其原则必须以促使儿童的健康成长为出发点。      

      我国相关立法虽已将教育、感化、挽救，以教育为主、惩罚为辅等先进的少年司法理念确立为少年司法活动的指导原则，但人们对少年司法制度的独立性价值认识不足，认为国家对少年犯罪人的宽大处理仅是处于对其同情、怜悯。此中认识的偏差，不利于人们自觉的贯彻少年司法原则，确保少年司法目标的实现。综上所叙，笔者在国际视野下看少年司法保护的具体基本原则，以此来明确少年司法保护的理念。    

     （一）少年权益最大化原则       

      1959年《儿童权利宣言》最早提出“应以儿童的最大利益为优先考虑”的国际性指导原则，1989年《儿童权利公约》做出“儿童最大利益原则”的倡导性规定。“最大利益”一词源自于英美国家的立法，例如，美国大概在一百多年前的1889年的判例中就确立了“儿童最大利益”的概念。最大利益在国际人权法领域，尽管关于最大利益的内涵和使用还存在一些问题，但将最大利益作为保护儿童的一项基本原则已达成共识，这项原则已经列入了很多国家和地区的立法之中。另外，我国台湾地区的《儿童福利法》就已确立了儿童最大利益原则。       

      最大利益原则是具有本源性的、全面指导性的一项原则。最大利益就是将儿童的利益最大化，包括国家在制定各项政策、处理实际儿童事务中，均应以儿童的利益作为优先考虑。从立法的角度上来看，最大利益条款是保护儿童的权力的纲领性条款；从运用上来看，最大利益原则被理解为处理儿童事物的准则；从原则的意义和蕴含上来看，它蕴含着将儿童视为拥有权利的个体的理念。正如澳大利亚学者菲利浦•奥斯通所指出的，“最大利益”标准超出了传统的权利保护的概念，开辟了新的保护儿童的权利的发展方向和法理解释。这种非传统的概念和新的法理解释是儿童作为权利个体的权利理念。同时，我们还要注意到，要想对最大利益的内容作一个超文化的、全面的、确定的解释是不现实的，只有在不同的文化背景下，针对不同的具体情况，才能确定儿童保护的最大利益标准。从理论上说，儿童的身体、精神、心智、道德和社会的发展是考虑儿童最大利益所要达到的目的。在具体的传统文化的环境中，考虑儿童的最大利益标准既要考虑具体环境中儿童身心、道德、社会的全面发展，又要参照儿童公约的精神，毕竟我们已经加入了这个公约，我们有责任履行缔约国的义务。      

      最大利益原则集中体现在儿童公约第3条，该条第一款规定：“关于儿童的一起行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”根据本条规定，最大利益原则不是优先原则，也不是最大限度的考虑儿童的利益，而是把儿童的最大利益放在首要考虑的地位。不仅要在处理有关儿童的一切事务中优先考虑儿童的最大利益，在制定国家政策、社会政策也要优先考虑儿童的最大利益，如关于法制建设问题，关于社会持续发展与环保问题，关于金融政策、教育政策、住房政策、商业政策等。优先考虑儿童的最大利益在涉及到儿童的事务中保护儿童的利益具有全面的指导意义。    

      （二）少年权益保护优先原则    

      人们在保护儿童权利观念方面的落后，是阻碍完善儿童立法的重要因素，这种表现主要有：      

      1．把儿童立法等同于儿童犯罪的法律。不少学者认为，儿童立法就是为了对付儿童犯罪，治理和预防儿童犯罪。完全忽视最为弱势群体的儿童，其权利需要予以特别保护的特殊性。我们应该确立起儿童法律就是保护儿童权利的法律的观念，即使是治理儿童犯罪的法律，也不是为了惩罚、报应儿童，而是为了“教育、感化、挽救”儿童。犯罪儿童其实也是受害者，我们应该努力创造条件，让失足儿童回归社会。    

      2．把儿童当作真正的权利主体而不是仅仅作为法律保护的客体，贯彻“儿童权益保护优先”的原则，树立“实现儿童权利就是谋求全人类的最高利益”的观念。以以往人们不注意倾听儿童的声音和了解儿童的需要，往往以保护儿童的名义侵犯儿童的权利。应该切实保障儿童享有关系到自身利益的参与权。正由于少年生理、心理、认知能力还不够成熟，容易受外界诱导等原因，所以反而论之，其塑造性也很强，如果能以少年权益保护优先这样观念的指导，那么会实现让他们向着健康向上的方向发展。当然对一些有不良行为、违法行为、犯罪行为的少年也应同样适用。“少年权益保护优先”原则，无疑是摒弃了那些落后的观念，真正站在少年的角度而非“成人社会”的角度来为儿童立法作指引。在该原则的指导下，才能矫正社会对少年权利保护的错误认识，才能让少年立法有一个明确的方向。    

      三、少年司法改革的发展前景    

      （一）中国少年司法制度一体化     少年司法体系的建构，不是一个纯粹法律的体系，而是一个由多学科整合而成的学科体系。从全社会范围看待少年司法，几乎所有与儿童权益相关的活动、机构、组织、功能都与此相关，由此所引出的问题就是对相关知识、理论、结构、活动加以全面的“整合”。我们把这种整合称为“一体化”。    

      中国目前少年司法制度呈现单一刑事化现象，这一方面是由于我国少年立法尚处于初级阶段，很多法规并不健全；另一方面也根本上在于中国的少年立法实际上是针对上世纪80年代日益严重的少年犯罪而提上议事日程的，其立法和司法无疑带有严重的刑事法特点。但在少年司法制度发展的今天，如果局限于这一视角，而忽略大量更为基础、更具有决定意义的少年保护案件、福利案件以及侵权案件的审理，将不能从根本上保护我国少年的权益，长此以往，我国的少年司法制度必将陷入停滞不前、难以发展的境地。纵观世界少年立法比较完备的国家，其少年立法及司法都是全方位的。也只有这种全方位的立法及司法形式才能从根本上保障少年的权益。    

     （二）少年司法国际化趋势以及本土化      

      1．少年司法一体化的几种国际化模式。      

     从总体上看是“司法-社会的一体化”，也就是说少年司法制度不是在封闭的司法体系中就能够完成的一种制度，必须向司法之外、向社会里延伸。没有社区公众的响应，少年司法就难以取得实效。      

     从具体法律部门来看，可称为“刑事-民事-行政一体化”。这种一体化是全方位少年保护的体现，每一个少年案件和事件都有可能与多种法律门类相关。例如刑事附带民事案件的赔偿，刑事案件运用恢复性司法进行处理、行政的作为和不作为引发的案件。       

     与此相关的是“刑事-福利一体化”。例如美国就从早期的福利型少年司法，经过对少年程序权利的恢复，缩小与传统司法的差距，到上个世纪80年代，在少年犯罪率升高的压力下实行了严惩主义，完成了由福利型向刑事型少年司法的转变。而日本尽管也搞严惩主义，但仍属于福利型的司法制度。只要选择少年司法和传统司法的分离模式，本身就含有对未成年人减少刑事处罚、增加福利救助的企图。只追求刑事处置、否认福利救助的倾向是与这一制度的根本宗旨相背离的。反之亦然，因此，刑事-福利一体化是必然趋势。       

      从少年司法所具有的功能看就是“多功能的一体化”。其功能主要有：维权功能，这是作为一种司法制度最重要的功能，其他效应都应服务于维权所达到的效应；教育功能，这是由少年社会化的必要性决定的；矫正功能，这一功能要求以人性化为出发点，消除惩罚改造等错误观念；观护功能，使得少年在非监禁状态下依然能接受考察；预防功能，使犯过错的孩子不再重犯，是从根本上减少整体犯罪率的压力的重要步骤。根据结构功能主义的观点，一个社会如何以一种凝聚的、内部整合的方式实现维存。对于这个问题典型的回答是这样的：社会的组成部分有助于社会的整合和维持。应该看到，少年司法制度所发挥的功能是由于它的多元结构所决定的。由公安部门、检察院、律师、法院、矫正部门、未成年人保护部门、教育部门、福利部门、社会工作部门、社会治安综合治理部门、社区管理机构、家庭等，组成了少年司法的整体结构，这些部门在其中发挥着各自不同的功能。少年司法所具有的功能的多样性，远比“成人司法”的报应、矫正功能更为复杂。      

      由此可见，多功能一体化，就是把预防少年犯罪纳入到少年保护的体系之中，而不是把这个任务单独加以突出和强化，把少年们当作重点看护对象。最好的保护，就是最好的预防，这是当前国际社会少年司法的大趋势。

      2．中国少年司法的本土化特征。      

      “常常是由于对本国制度的解决办法感到不满，于是驱使人们探究别国的法律制度是否产生过较好的解决办法。”这就使各国在少年司法立法上相互借鉴。正如沈家本所指出的：“我法之不善者当去之，当去而不去，是之为悖；彼法之善者当取之，当取而不取，是之为愚。”并主张“参考古今，博稽中外”，“择善而从”。中国少年司法的发展，需要借鉴别国先进的模式并结合本国国情建构具有本土化特征的少年司法制度才是正确之选。       

      从国际少年司法的几种国际化模式来看，美国等国家采用的模式，在运转中正式而且规范，过于严肃，并需投入更大的司法成本和更为规范的司法组织。而西方发达国家采取的模式则需要加大福利的投入，对于第三世界国家是不合适的。对我国来说，因为我国具有采取非法律处理纠纷的传统，人民调解制度较为健全，需要用的模式是要加强社区的介入，减少司法成本。这样有助于我国更大的减少司法干预，有利于达到保护少年健康成长的最初目标。

       综上所述，控制和预防青少年犯罪不是少年司法制度存在的惟一价值。少年司法的目标是保护而不是惩罚，笔者从少年司法保护的现状谈起，针对出现的问题找出解决之策——以国际视角来论述当今少年司法保护的理念，即应树立少年权益最大化原则和少年权益保护优先原则。在这二原则的指导下，国际少年司法呈现出几种一体化模式，我国在这种大背景下，走少年司法一体化模式是必然选择。但是这必须由我国的具体国情来决定的，实践中我国是通过局部的、分散的试点工作，正式与非正式、官方和非官方相结合的方式进行广泛的和长期的司法探索，向少年司法制度的完善目标前进。而这正是在建构具有本土化特征的少年司法一体化模式之旅上必须迈出的步伐。


        来源：http://www.chinacourt.org/html/article/201007/14/418063.shtml