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摘要：近来，新闻媒体大量报道了幼儿园虐童案件，其数量呈上升趋势，引起社会各界的广泛关注。有观点认为应修改刑法，将虐童罪入刑，严惩此类事件的肇事者，还有观点认为可依据现行刑法的虐待罪处理相关事件。文章旨在以刑法学为视角，以现行刑法的虐待罪为突破口，对虐待案件进行全面的法理分析并最终得出解决方案。 关键词：罪刑法定 虐童 虐待罪 入刑 随着社会经济的发展，越来越多的儿童被家长们送入幼儿园接受学前教育。近年来时有发生的虐童事件使得本应属于儿童的最天真无邪的美好时光变得暗淡恐怖。如何在刑法中评价幼儿园老师虐待学生的行为，关系到正确评价老师的行为和合理保护被虐儿童的合法权益。正确处理这类案件，既有利于和谐社会的构建，又可以达到良好的社会效果。 问题的提出：虐童案件的多发与处理结论的多样 近几年来虐童案件时有发生，各类案例发生之后有关部门采取的处理措施也各不相同，以下是四个近两年来发生的引起社会广泛关注的虐童案件。 首先是2010年5月6日发生在汕头市某幼儿园的虐童案件。两名老师指使一名女幼儿园学生殴打一名男学生，并拍下视频。警方调查结论称：“两嫌疑人涉嫌用体罚的方式教育不听话的幼儿，违反了治安管理条例。”有鉴于两名老师的违法事实，两人分别处以行政拘留15天并罚款1000元，没有作为刑事案件处理。①其次是2011年10月发生在郑州某幼儿园内的虐童案件。一名女老师偷拍小男孩上厕所，并逼迫小男孩互相接吻，其拍照并上传至网上，由于证据问题，公安机关没有介入，没有关于后续处理意见的报道。②再次是2012年10月15日发生在太原市蓝天蒙特梭利幼儿园的虐童案件。一名老师因为一个5岁小女孩不会做算术题而在10分钟之内向女孩面部狂扇几十个耳光，造成面部个别地方肿起、淤青。警方介入鉴定小女孩只是轻微伤，没有对肇事老师给予刑事上的处罚。太原市政府要求全面整顿市内的幼儿园，特别是加强对无证经营的幼儿园的取缔工作。③最后是2012年10月25日发生在浙江温岭某幼儿园内的虐童案件。一名姓颜的女老师因一时好玩，在该园活动室里强行揪住一名幼童双耳向上提起，同时让另一名教师用手机拍下，之后该视频和其它虐童照片被上传到网上，造成十分恶劣的社会影响。后警方介入调查，以寻衅滋事罪向检察院提请逮捕，检察院以证据不足退回补充侦查，后公安局认为不构成刑事案件，对当事人做出了行政拘留十五日的处罚。④ 上述四个案件的共同之处是行为人以幼儿园教师的身份，出于教育或追求刺激等不同目的，对幼儿园的儿童实施了过当的虐待行为，损害了学生的身体和身心健康。从后果上看，这些案件的受害人所受到的伤害没有达到轻伤后果，最终都没有以刑事案件处理，而是以行政手段处理。对于这种现实，理论界、实务界和社会舆论都有着要严厉惩处行为人的声音，呼吁虐童入刑。但笔者认为这种观点在现行法律体系中有违罪刑法定原则，同时存在刑法评价上的逻辑颠倒。 刑法学分析：行为定型与罪刑法定 犯罪行为是类型化的行为。一是犯罪构成要件理论。犯罪构成要件理论自产生时就充满了争议。源于贝林格和M.E.麦耶的构成要件理论坚决提倡构成要件是客观的，不掺杂任何主观的要素，主观要素在贝林格和M.E.麦耶的体系中被当做责任问题来看待。构成要件是记述的，违法性是规范性的，这是贝林格的看法。⑤可以说，一种行为能够作为犯罪被评价，是因为其首先符合了刑法规定的犯罪的行为类型。所以，类型化的思想在刑法中，特别是在罪刑法定原则的大背景下应得到充分贯彻。从我国目前的刑事立法中可以看出，刑法分则关于许多罪的规定都有着列举具体行为类型的表述，例如刑法第二百四十条关于拐卖妇女儿童罪的规定。客观的、类型化的行为规范式规定有利于成文法国家关于刑事案件的处理。 二是刑法中的过分类型化思想。近年来，刑法学界关于类型化思想的讨论和贯彻已达到空前的热度，国内极力主张类型化思维的学者曾指出：“在当下的人文社会科学中，绝没有任何一个范畴，像‘类型’一样受到人们的亲睐。”⑥但也有学者从反向上提出应警醒刑法中的过度类型化思维⑦，类型化思维与概念化思维向对，倡导以行为的质为区别行为之间差别的标准，不能一味从量的方面进行区别。这种区别容易导致模糊行为之间的界限，导致内涵不清。笔者认为，从我国目前刑事立法技术和刑事司法人员的素质的客观情况来看，结合目前我国刑事法律理论研究的整体水平，贯彻类型化思维是合适的。不可否认的是，从普通民众到公安司法人员的整体，重刑主义思想十分严重，这与我国封建社会长期以来诸法合体以刑为主的情况密不可分，刑罚万能主义早已深入人心。法院作为刑事诉讼的最后一关，如果不能严把刑法适用的关卡，那么普通行为入刑的可能性会大大提升。我们在此不是从应然角度探讨一个行为是否应当构成犯罪，而是从实然角度来看在现行刑法的规定上看，这种行为是否符合刑法的规定的犯罪的行为类型。所以类型化思想应得到彻底贯彻。 罪刑法定原则必须遵守。罪刑法定原则从产生开始就受到各国刑事立法领域的重视，奉行罪刑法定主义几乎是19世纪所有文明国家的立国原则。⑧罪行法定主义实质内容包括形式侧面与实质侧面，但从概念涵摄的范畴讲，罪刑法定主义包括定罪的法定和量刑的法定。本文探讨虐童案件是否能用刑法手段解决，更侧重于定罪方面的法定。随着罪刑法定主义在我国刑法中的明确规定和多年来法治理念的深入人心，能否产生徘徊于刑法和其他法律之间的案件基本是刑法解释的问题。 虐童行为不应适用虐待罪评价 虐待罪的历史沿革。从我国刑法立法历史来看，在1979年《刑法》中，有关于破坏婚姻家庭犯罪的专章规定，虐待罪被规定于其中。从当时该章规定的罪名看，只有六个条文，都是以婚姻或家庭关系为背景的。在1997年《刑法》中这章被取消，其中涉及的罪名被分散到新刑法的侵犯公民人身权利和民主权利犯罪中。这种变化是因为刑法修订中增加了许多新罪名，为了保持刑法分则的体例完整和协调、减少整体的分则章数而做出的体例调整。 虐待罪的现行法律规定。现行刑法第二百六十条规定了虐待罪。本条的规定中明确提出家庭成员作为本罪成立的主体和对象范围。如果说1979年《刑法》中破坏婚姻家庭罪有着婚姻家庭背景，而随着现行刑法关于破坏家庭罪整章的取消，那么可以说家庭关系作为成立犯罪的客观构成要件要素已被淡化。但是对于虐待罪这种纯粹在法条中依然规定了家庭成员范围的罪名来说，无论如何也不能不考虑家庭成员的规定，完全抛离家庭成员关系而探讨现行刑法中的虐待罪是不现实的。虐待罪不同于遗弃罪，如果说遗弃罪因为法条没有明确规定家庭成员关系而存在犯罪主体与对象之间的解释空间的话，那么虐待罪的解释空间只存在于承认家庭成员关系为大前提下如何更好的框定家庭成员关系的范围。 笔者认为，现行刑法中规定的虐待罪中的家庭成员宜做如下理解：这种家庭成员包括社会学意义上的家庭成员和生物学意义上的家庭成员。申言之，社会学意义上的家庭成员包括法律承认的合法的家庭成员关系，如收养关系；生物学上的家庭成员包括基于血缘关系长生的家庭成员关系，如婚生子女和非婚生子女。而且对于家庭成员的界定不应仅局限在静态意义上，在动态方面，只有在一起共同生活才是界定本罪家庭成员的关键要素。虐待罪保护的法益是家庭成员之间的平等权和健康权以及家庭生活的良好秩序，二者缺一不可。家庭成员不同于一般的亲属关系，共同生活并具有家庭成员关系才是虐待罪成立的必要条件。 因此，幼儿园老师虐童案件不能被涵盖在虐待罪成立的范围之内。首先，在主体和对象的范围上，无论如何也不能把幼儿园老师和学生之间的关系解释为家庭成员关系。按照客观解释刑法的原则，家庭关系至多包括基于共同生活或共同生活理想而在一起组成的相对长期、稳定的紧密生活共同体，如未婚男女之间的同居关系和基于友情之间的寄养关系。幼儿园老师和学生之间仅存在基于业务上的管理与被管理、教育与被教育的关系，在血缘和法律上都不具有家庭成员的关系，在事实上也不具有紧密的家庭共同生活体关系，所以幼儿园老师虐童案件不能进入虐待罪评价的范围。其次，虐待罪要求虐待行为的长期性和持续性，上述虐童案件基本上都是一次或几次的虐童行为，不能构成虐待罪中长期一贯的行为要求。之所以这种案件被称为“虐童”案件，是因为虐待行为可以是一次的、单独的。但是虐待罪要求长期的、一贯的，因此不能混淆行为与定罪之间的界限。 虐童案件的刑法解决思路 在现行刑法下的解决方案。一是构成要件的定型性。最近浙江温岭发生的虐童案件又将虐童这一近年来迅速升温的社会事件推向了舆论的风口浪尖，浙江温岭警方先是以寻衅滋事罪将嫌疑人拘留，提请检察院批准逮捕，但是检察院以证据不足退回补充侦查，后来温岭警方以遵循罪刑法定原则为由撤销了刑事案件，改为行政拘留十五日。寻衅滋事罪是扰乱公共秩序的犯罪，这里的公共秩序应是指较为开放的、伴有较大人员流动的公共场所。诸如类似幼儿园一类的公共场所，相对封闭，人员固定，流动性较差，不应成为寻衅滋事罪中的公共秩序。另外，从行为人的行为方式来看，也不符合寻衅滋事罪的任何行为方式。之所以这次虐童事件被作为刑事案件侦查，是因为这次事件较之前的虐童事件所造成的社会影响更恶劣，行为人以卑劣手段虐待幼儿园孩子，还将照片发布到网上，给整个社会造成了不良影响。我国是一个以实质定义来确定犯罪的国家，社会危害性的大小成为判断一个行为是否构成犯罪的先决条件。如果一个行为造成的社会危害性大，那么就在刑法中寻找与之相对应的罪名，然后再从构成要件的角度分析是否构成犯罪，这样的思维逻辑是颠倒的。正确的思维方式应是出现一个行为，首先看刑法中是否有与之对应的行为类型，先做定型性思考，在找到相应行为类型对应后，从构成要件的角度出发分析行为是否构成犯罪，最后依据刑法的但书条款衡量能否出罪。动辄以社会危害性严重就适用刑法评价是对罪刑法定原则的严重侵犯。 二是刑法的谦抑性。刑法的谦抑精神要求对社会危害不大行为不做犯罪处理，在实体法上贯彻了罪刑法定原则，在刑事政策上体现了宽严相济的刑事政策。虐童案件多发生在幼儿园老师与学生之间，很多情况下老师是为了教育管理学生而采取了不适当或过激的手段，造成学生身体上和精神上的痛苦，这种情况下很难认定老师具有刑法中的犯罪故意。在外国刑法理论中规定有教师的惩戒权或责打权，作为法定出罪事由。对于出于追求刺激等目的对学生进行虐待的，由于刑法中没有相应的罪名与之对应，加之社会危害性不足以动用刑法来评价，所以在不修改现行刑法的前提下不宜将虐童行为入罪。 目前，针对这类案件，可以运用民法和行政法等相关法律进行调整。在民事上，被害人的家长可以要求行为人承担侵权的民事责任。在行政法上，有关机关可以对肇事教师本人予以罚款、拘留等行政处罚措施，教育部门可以对违法开设的幼儿园停业整顿或取缔开园资格等。 在刑法修改背景下的解决方案。依据虐待罪的历史沿革和规范家庭成员关系的范围，修改虐待罪只能是将虐待罪的范围扩大，同时模糊了与其他犯罪的界限。另外，对于客观方面的修改会导致虐待罪彻底失去原有行为类型的核心特性。有学者指出可以在刑法中增加有关保护少年儿童的罪名，如虐待儿童罪，以增加对少年儿童的保护力度。这种做法可以解决现在多发的虐童案件，但是刑法的修改，特别是新罪名的增加，应注重整个刑法罪名体例的协调与完整。如果将罪名包含的范围划分得过于细致和窄小，容易造成刑法篇幅过长、臃肿，长此以往，刑法的罪名会越来越多，容易带来法条之间竞合等问题。所以借鉴外国刑事立法中的暴行罪，结合我国刑事司法实际情况，在我国刑法中增加适合我国国情的暴行罪是合理的。 暴行罪在当代先进的大陆法系几乎都有规定。暴行罪中的暴行是指针对人身行使不法有形力，包括在物理力接触身体时即便缺少伤害危险的行为和具备伤害危险时即便该物理力不接触人的身体。在后果上，要求没有达到伤害罪要求的后果。在主体和对象上，均是一般主体和对象。从日本的判例来看，认定暴行罪的标准较低，这也与暴行罪设置的法定刑种类较多、程度较轻有关。在我国刑法中加入暴行罪，可以很好地解决由于伤害行为而没有达到伤害结果的一系列案件，包括近年来的虐童案件。笔者建议，在我国刑法中加入暴行罪，可以借鉴意大利的做法，将暴行罪规定为亲告罪，给暴行罪的适用留下更大空间，也赋予被害人在轻微刑事案件中更多决定权。 结语 鉴于当下虐童案件多发的情况，我们必须从法律角度及时推出现实可行的解决方案。在近期刑法尚未修改的情况下，可以通过行政处罚的手段对肇事者追究法律责任，并追究其民事赔偿责任。在未来刑法修改的背景下，我们可以制定更为完备的刑法，加入暴行罪的相关规定，不仅能处理虐童案件，还能应对社会其他新型案件。总体上讲，法律制裁的目的不仅在于惩罚违法者，更重要的是防止违法犯罪行为的发生。减少或消除虐童事件的发生才是我们的最终目的，只有多管齐下、多方协作，我们的社会才会变得和谐稳定。 （作者单位：辽宁科技大学经济与法律学院；本文系2013年鞍山市社会科学研究重点立项课题“关于鞍山地区儿童人身安全保障法律问题研究”的成果） 【注释】 ①陈正新：“幼师‘导演’打人视频指挥女童掌掴男童”，《广州日报》，2010年5月16日第6版。 ②孙益锐：“幼儿园老师偷拍孩子上厕所？”，《河南商报》，2011年10月21日第15版。 ③山西电视台：“5岁女童不会算术题被扇70耳光”，《郑州晚报》，2012年10月24日第21版。 ④程绩：“温岭‘虐童女教师’被刑拘”，《新闻晚报》，2012年10月26日第22版。 ⑤［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，北京：中国人民公安大学出版社，1991年，第8页。 ⑥杜宇：“再论刑法上之‘类型化思维’—一种基于‘方法论’的扩展性思考”，《法制与社会发展》，2005年第6期，第107～119页。 ⑦马春荣：“警醒刑法学中的过度类型化思维”，《法律科学》，2012年第2期，第40～49页。 ⑧张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京：法律出版社，2010年，第1页。 | 
