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【内容提要】欲要规避法律拟制设置不当的威胁，在刑法中设置法律拟制时就应当遵循一定的设置规则。法律拟制的设置应遵循立法拟制原则，应将法律拟制的设置主体限定为立法机关，严禁司法机关和行政机关进行任何形式的法律拟制。法律拟制的设置应遵循拟制相当性原则，立法者在运用法律拟制技术时，必须考量拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上是否具有相当性，两者的事实是否能够在此基础上建立起一定的等值关系。法律拟制的设置应符合刑法机能的协调机制，遵循刑法机能协调之原则，尽量减少通过限制公民权利和自由的手段来实现立法者的政策和意图，维护社会公共秩序之稳定。法律拟制的设置应遵循拟制谦抑性原则，既应尽量避免设置那些将“第二法”作为法律“急先锋”，从而违背刑法谦抑性的法律拟制条款，也应尽量避免设置那些能够以其他方式实现立法者政策或意图的不必要的法律拟制条款。法律拟制的设置应遵循司法便捷原则，立法者在设置法律拟制条款时应着重考虑所设置的法律拟制条款在司法适用过程会产生何种实效，能否切实起到解决司法争议的作用等因素。 【关键词】法律拟制 立法活动 设置规则 罪刑均衡 法律拟制，是指立法者基于某种价值目的的考虑，不论事实上的真实性，有意用现有的法律概念、法律规范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题，以将不同事物等同对待并赋予其相同法律效果，从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法活动。法律拟制作为一种法律上的假定或虚构，是一种特殊的立法活动，其虽然可以不受逻辑和常规归罪原则的约束和检验，但毕竟存在一定的威胁，一旦设置不当就可能会产生破坏法治、戕害公民自由等诸多严重的后果。反之，“法律上之拟制，适当地使用时，无论对于何人，皆不生损害”。⑴因此，笔者认为，为了规避法律拟制设置不当的威胁，适当地使用法律拟制，在刑法中设置法律拟制时就应当遵循一定的设置规则。 一、立法拟制原则 正如学者所言，“现代意义上的罪刑法定主义不仅可以说具有限制法官的恣意裁判以保护公民自由的功能，而且也具有从立法上限制恣意立法以保护公民的功能。”⑵罪刑法定原则不仅是刑事司法不可逾越的基本规则，同时也是刑事立法应遵循的基本原则。法律主义是罪刑法定原则的重要要求和内容，其具体要求之一就是规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关制定的法律。⑶作为一种立法活动，也作为一项重要立法技术的法律拟制，由于是立法者考虑到社会危害程度的相当性及立法手段的经济性等因素，直接、硬性地规定某一事物按照另一事物等同处理，因而完全属于立法权的当然范畴，自然应遵循罪刑法定原则。诚如学者所言，“法律拟制系属法律保留事项，基于‘无法律，无拟制’（Nunquam fictio sine lege），法律上之拟制以法规有明文并事先规定为限，否则将属违反‘明确性原则’；法律上拟制，既属法律效果之赋予，自应以抽象之规范事先定之．，所谓‘抽象之规范’，包括法律、法规命令、特别命令或自治规章。不能透过行政机关以行政函释或认定事实的行政规则直接形成拟制的效果，亦不得由法院在个案上予以拟制”。⑷而且，由于法律拟制技术的运用助益与威胁并存，刑法通过法律拟制条款可以改变犯罪圈的大小，“这直接触及刑事法的根源。犯罪化的界限松弛，刑事司法体系就会忙成一团，人民自由受威胁的几率因此上升。”⑸因而刑法中法律拟制的设置自然应慎之又慎，而要求必须由立法机关来设置无疑是最为谨慎和稳妥的方案。因此，法律拟制的设置应遵循立法拟制原则，即应将法律拟制的设置主体限定为立法机关，严禁司法机关和行政机关进行任何形式的法律拟制。 反观我国法律拟制之现状，司法机关设置法律拟制条款的情况屡见不鲜。这主要是因为司法解释能够及时依据社会生活的发展变化作出反应，制定出详细且操作性强的规定，从而可以在一定程度上起到填补“法律空白”、促进法律实施的作用。正如有学者所夸赞的，司法解释“能够卓有成效地对司法审判中出现的问题站在一定高度上作出回应，确实改善了由于修订法律程序复杂且难以启动而导致的法律滞后于现实社会发展的状况”。⑹因此，我国最高司法机关设置了诸多法律拟制条款。例如，2000年11月15日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”该规定将交通肇事罪这一过失犯罪拟制为故意犯罪。2000年11月22日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定：“抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的，视为‘抢劫银行或者其他金融机构’。”该规定将正在使用中的运钞车拟制为银行或其他金融机构。2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第4条第2项规定，知道或者应当知道他人实施本纪要第1条至第3条规定的犯罪行为，仍提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的，应认定为共犯，依法追究刑事责任。该规定将提供房屋等中立的帮助行为拟制为生产、销售伪劣产品罪的帮助犯。1998年8月7日最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》规定：“怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为‘审判的时候怀孕的妇女’，依法不适用死刑。”该规定将流产的妇女拟制为怀孕的妇女，等等。然而，从逻辑上说，司法解释赖以存在的现实合理性与必要性并不能成为证成其“立法化”的正当性与合法性的论据。⑺《立法法》第8、9条明确规定，“犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”等事项“只能制定法律”。故而罪刑规范只能由立法机关通过制定法律予以确定，而不能由司法解释确定。正所谓“法律解释权属于法律制定之人”。⑻法律拟制不仅是一种立法技术，更是立法权的一项重要内容，只有具有立法权限的主体方可运用法律拟制技术。英美法系实行判例法制度，法律拟制主要表现为司法拟制，有法官造法的意味。而我国的法制体系不允许法官逾越法律做出变通规定，故而不存在司法拟制的空间。更何况，司法解释还存在与生俱来的缺陷：司法解释会导致刑法文本的含义固定化、封闭化，难以使刑法适应不断变化的社会生活事实和具体案件的不同情形，容易过早地吞噬刑法的生命；司法解释的表述方式如同成文刑法（有时甚至是在改写刑法条文），人们仍然需要对之进行解释；司法解释也不可避免会出现解释不当的现象，在其具有法律效力的情况下，结局必然导致全国性的适用法律不当；由于司法解释来源于最高司法机关，下级司法机关的判决面临着上级司法机关的监督、审查，即使下级司法机关认为司法解释有错误也只能遵守，于是造成了司法解释的效力与权威高于成文刑法的不正常现象；等等。⑼因此，对法律安定性和分权原则的考虑会要求严格禁止司法性的漏洞填补活动。⑽如果认可可以通过司法解释设置法律拟制，那么司法机关便可以肆意地将虽具有一定的社会危害性但刑法并未明确规定的行为通过法律拟制对罪刑规范进行无法预见的扩张适用，从而难以保证未违反刑法规范之行为者不受国家刑罚权干涉，也难以保证特定犯罪人不受法外之处罚，⑾最终将导致刑罚权的滥用。司法对于法律只能进行补充，而不应该进行创造，法官“不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应当把褶皱熨平”。⑿而法律拟制就已经是一种“编织”，已经是一种法律创造，故而应严禁司法机关设置法律拟制条款。有学者认为，司法解释中的法律拟制应限制而不应禁止，对于有利于被告人的司法拟制还是应允许作出的，因为如此可以发展刑法，促使刑法向更加人性、理性的方向发展。⒀笔者认为，虽然某些司法拟制可能有利于被告人，但这毕竟是在法律之外进行的类推解释。虽然罪刑法定的根本精神是有利于被告人，但我们也不能毫无限制、无所顾忌地有利于被告人。如果许可这种“法外开恩”，势必会在法律的长城上打开一司法擅断的缺口，司法机关便可借有利于被告人之名行僭越立法、徇私舞弊之实。因此，对于有利于被告人的司法拟制这一“毒树之果”，我们绝不能“贪食”。 综上所述，刑法中法律拟制的形式正当性的基础应仅限于刑事立法，而不能推而广之至刑事司法。法律拟制也只能作为一种立法的手段而不能成为一种解释的方法。笔者虽然承认我国司法拟制大量存在的事实，但坚决否定司法拟制的形式和价值。因此，对于需要进行法律拟制的情况，应由最高人民法院和最高人民检察院建议全国人大及其常委会对此做出明确规定或解释，而不再是由司法机关针对具体个别情形继续解释下去。法律拟制的设置应遵循立法拟制原则，只能由全国人大及其常委会设置法律拟制，而应严禁司法机关设置法律拟制。 二、拟制相当性原则 虽然法律拟制是有意地将明知为不同者等同视之，但法律拟制也“应避免不合事宜的等量齐观，换言之，不可自始排除事物本身（被规整的生活关系本身）所要求的差别处理。”⒁法律拟制很容易让人误以为，立法者赋予相同法律效果的两个事物并不需要在事实上存在任何相似之处，故而恣意地将“等同视之”的范围错误地推及至不应如此处置的领域。事实上，“拟制不得违反不当联结禁止原则。该原则系要求公权力主体不得将与事物本质无关之要素纳入考虑而制订抽象规范或作成具体行政决定，此一原则系属规范内容实质正当性的问题。故透过抽象规定拟将某种非典型事实赋予特殊法律效果时，须该法律效果与该事实有适当的联结关系。”⒂而这种法律效果与该事实有适当的联结关系表现在刑法规范上，就主要体现为要求刑法中的法律拟制的理论基础必须求诸于构成要件的类似性或社会危害程度的相当性。赋予缺乏共通点或社会危害程度相去甚远的两个事物以相同的法律效果，既不符合法律的惯常逻辑，也违背了罪刑均衡的要求。罪刑均衡的实现，要求刑法能够实现对犯罪的精确回应，在刑事立法上对社会危害性相同或者相似的行为规定相同的法定刑，使罪行相似、主观恶性相当的犯罪行为可以得到相同或相似的刑罚处罚。法律拟制是立法者追求良法的表现，其追求实质公正，在刑法上就应当体现为以实现罪刑均衡为实质内涵和终极目标。因此，无论是根据法律的惯常逻辑，还是根据罪刑均衡原则的要求，法律拟制的设置均应当遵循拟制相当性原则。 拟制相当性原则要求立法者在运用法律拟制技术时，必须考量拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上是否具有相当性，两者的事实是否能够在此基础上建立起一定的等值关系。只有当拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上相当且能够建立起等值关系时，才能进行法律拟制。这是法律拟制的事实基础，正如学者所指出的，“法律拟制虽然是将两种不同的行为赋予相同的法律效果，但之所以能够做出拟制规定，是因为这两种行为在法益侵害上没有明显区别，或者说二者对于法益侵害程度大体相同”。⒃据此，我们不能将两个所侵害的社会关系之间几乎不存在任何联系的事物或行为进行法律拟制。例如，我们不能将单纯的侵犯财产权犯罪拟制为侵犯公民人身权利、民主权利犯罪，也不能将单纯的贪污贿赂犯罪拟制为侵犯公民人身权利犯罪。只有如此，法律拟制才不至于脱离事实基础，也才具有被社会公众所接受的正当性和合理性。⒄否则，通过运用法律拟制技术，随意认可不同事实间的等同性，势必会违背立法正当性的基本要求。例如，《刑法》第241条第5款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第240条的规定定罪处罚。”该规定将本应以收买被拐卖的妇女、儿童罪和拐卖妇女、儿童罪并罚的情形拟制为以拐卖妇女、儿童罪一罪处断。收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐卖妇女、儿童罪的主要区别就在于行为人的主观目的：前者是以结婚、收养等为目的，而后者是以出卖为目的。《刑法》第241条第5款规定的是“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖”而非“收买被拐卖的妇女、儿童出卖”。其中“又”字就充分表明了，该条款规制的是行为人在实施收买被拐卖的妇女、儿童行为之后又另起出卖之犯意实施了出卖被害人的行为。实际上，对于行为人以结婚、收养等为目的实施收买被拐卖的妇女、儿童的行为，就应当以收买被拐卖的妇女、儿童罪定罪处罚。那么，在行为人实施收买被拐卖的妇女、儿童行为之后又另起犯意实施了将被害人出卖的行为，显然又触犯了《刑法》第240条所规定的拐卖妇女、儿童罪。应当看到，两犯罪行为之间既无牵连或吸收关系，亦无想象竞合关系，而仅存在时间先后的联系。因为收买被拐卖的妇女、儿童的行为和拐卖妇女、儿童的行为所侵犯的是刑法所保护的两种不同的社会关系，两个犯罪行为实际上是相互无关、分别独立地违反了刑法规范，而并不存在手段与目的或原因与结果的牵连关系，或者必然的因果关系等。而且，由于行为人实施了两个不同的行为，因而它们之间也不可能形成想象竞合关系。既然两行为之间存在不能以一罪处断的实质数罪关系，同时后面的拐卖妇女、儿童的犯罪行为也并非不予处罚的犯罪后行为，那么就不能将这两个犯罪行为进行总括性评价而成立一罪。因此，笔者认为，收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的行为是两个独立的犯罪行为，与拐卖妇女、儿童的行为在社会危害程度上并不具有相当性，两者之间并不能够建立起等值关系。故而该规定不将其予以数罪并罚而仅以拐卖妇女、儿童罪一罪处断，不但存在有罪不罚之嫌，而且因违背了罪刑均衡原则而有悖于拟制相当性原则。又如，《刑法》第155条这一法律拟制条款将本不构成走私犯罪的“发生在境内的非法收购行为”拟制为走私犯罪，主要是基于“这些行为为走私入境的货物提供了销售和进入国内市场的渠道，为走私出口的货物提供了货源，成为走私犯罪的一个重要环节”，因而“为了严厉打击走私犯罪，刑法把这些行为作为准走私犯罪予以打击，所以本条规定对这些行为‘以走私论处”，⒅即通过法律拟制将其与走私犯罪等同视之。然而，众所周知，走私是指将物品携带出境或入境的行为。发生在境内的非法收购行为本质上应当严格区别于“出境或入境的走私行为”。立法者没有注意到“发生在境内的非法收购行为”是一个完全发生在境内的行为，其中并不存在逃避海关监管、违反海关法规的情况。既然该行为没有违反《海关法》的相关规定，那么就没有侵害到国家关税管理制度，也就根本不可能构成具有二次违法性特征的走私犯罪。由此可见，两者之间存在较大区别，前者实质上并非走私行为，更不能归入走私犯罪的范畴。而立法者却将其拟制为侵害国家关税管理制度的走私罪，显然是将两个所侵害的社会关系之间几乎不存在任何联系的行为等同视之。因此，该法律拟制条款因阙如法律拟制的事实基础而违背了拟制相当性原则，实属拟制不当。 三、刑法机能协调原则 法律以伸张正义、实现正义为目的。所谓正义，简言之，就是诸德调和的状态。反映在刑法上，主要是要求刑法社会保护机能和人权保障机能之协调。刑法均具有社会保护和人权保障之双重机能。前者体现为通过禁止和惩罚犯罪、限缩公民的自由来维护社会秩序的稳定；后者体现为通过限制国家刑罚权来保障和扩大公民的自由权利。可见，刑法的社会保护机能和人权保障机能在一定意义上是此消彼长的。我们不能主张刑法的社会保护机能在任何情况下均应优先于人权保障机能，但也不能认为刑法的人权保障机能在任何情况下均应优先于其社会保护机能。而是应妥当调适好两种机能之间的适用比例和程度：在强调人权保障、扩大公民自由权利不至于危害社会公共秩序时，就应让人权保障机能优位于社会保护机能；而在那些不强调社会保护就无法维护社会秩序以致可能危害到社会成员的生存条件时，则应让社会保护机能优位于人权保障机能。 法谚有云：“法律上之拟制，适当地使用时，无论对于何人，皆不生损害。”⒆其阐述的其实就是这样一个观点，法律拟制是为实现公正而设置的，法律拟制应具有正当性。而法律拟制的正当性就主要体现为其既能实现社会福祉，也不影响人权尊重。由于法律拟制的设置主要侧重于发挥刑法的社会保护机能，因而法律拟制设置不当往往就会导致刑法机能的失调，以致倾轧公民的权利和自由。故而法律拟制的设置尤其应符合刑法机能的协调机制，遵循刑法机能协调之原则。即应尽量减少通过限制公民权利和自由的手段来实现立法者的政策和意图，维护社会公共秩序之稳定。只有当不强调社会保护就无法维护社会秩序以致可能危害到社会成员的生存条件时，才能设置法律拟制条款。正如有学者所指出的，在进行法律拟制时必须妥当调和公益上之必要和权利或自由之侵害的矛盾。当公益的追求与个人权益的保护处于紧张关系时，为了公益的追求，于事理上承认人民的自由权利应受限制；然而，在另一方面，亦执着于此种自由权利之侵害或限制不可漫无边际，应以该被认可的公益上所必要者为限，在此种公益、私益相互调和的思想契机下，随时代潮流之演进，必然发展出职司公私利益调和的比例原则。根据此原则，在立法裁量时，面对多数可能选择之处置，值得择取可达到所欲求之行政目的之方法而为之，或应尽可能择取最少不良作用者而为之等。⒇只有如此，法律拟制的设置才不会影响人权尊重和社会福祉调和之实现。 反观我国法律拟制之现状，一些法律拟制条款实际上是立法者受强烈的惩治和打击犯罪的政策和意图的驱使，而在过于偏重刑法社会保护机能而忽视刑法人权保障机能的情况下所作的规定。例如《刑法》第264条规定，只要行为人实施了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为即可构成盗窃罪，而不要求数额。(21)这些特殊盗窃行为既侵犯了他人的财产所有权，又对他人的生活和人身安全造成潜在的威胁，特别是对社会治安状况可能产生较为严重的影响。故而立法者很自然地萌发了“乱世用重典”的观念，并迅速扛起“宽严相济”刑事政策的大旗，意图对这些特殊盗窃行为进行严厉、迅速地惩治和打击，以维护社会稳定。同时，立法者将这种政策和意图注入刑法之中，由此催生了法律拟制——赋予盗窃数额未达到较大的入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等本属于违反《治安管理处罚法》的行政违法行为以盗窃罪的法律后果，由此使得这些特殊盗窃行为中的违法与犯罪行为之间不再有行为程度的区分。(22)诚然，该款规定是基于维护社会秩序稳定的立场，将本属于违反《治安管理处罚法》的行政违法行为以盗窃罪论处，从某种程度上说，确实可以起到保护公民人身和财产权益并维护社会秩序的稳定的功用。然而，该规定中的特殊盗窃行为实际上仅仅是行政违法行为，这些行为依照《治安管理处罚法》即可予以规制，即使这些行为可能会对公民人身和财产权益造成严重损害后果，但对此依然可以依据《刑法》的相关规定予以定罪量刑，而不会放纵犯罪。故而对这些行为不单独入罪并不会导致社会秩序无法维系或危害社会成员的生存条件。因此，基于维护被告人合法权益的立场，对于这些行为应依照《治安管理处罚法》处罚，显而易见，该处理结果才是有利于被告人的。但刑法却对其以犯罪论处，由此不适当地发挥了刑法的社会保护机能，致使被告人的合法权益保障遭受漠然处置。由此可见，因极力维护社会秩序而不惜违背刑法机能协调原则所设置的法律拟制，必然会导致倾轧人权和自由等不当后果，而这正是我们在设置法律拟制时所应极力避免的现象。 四、拟制谦抑性原则 法律拟制条款的设置还应遵循拟制谦抑性原则，这既是罪刑法定原则中禁止处罚不当罚规则的要求，也是维护刑法规范体系的系统性和协调性的需要。 禁止处罚不当罚的行为是罪刑法定原则实质侧面的重要内容。何种行为构成犯罪虽然是由立法机关规定的，但这并不意味着立法机关可以随心所欲地确定犯罪的范围，而是应遵循罪刑法定原则，禁止处罚不当罚的行为，只能将那些具有处罚根据或值得科处刑罚的行为规定为犯罪。正如学者所言，“刑法在任何时候都不理会琐细之事，即刑法总是规定和处理最严重的违法行为——犯罪。”(23)因为刑罚是一把“双刃剑”，其既具有积极作用，也具有消极作用。如果刑罚适用的范围过宽，则不仅会削弱其积极效果，而且还会侵害公民的合法权益。故而能够不使用刑罚，而以其他手段也能够达到保护法益的目的时，则务必放弃刑罚手段。(24)法律拟制作为实现刑法社会保护机能的重要立法技术，其天生具有的刑罚扩张性更应要求其遵循刑法谦抑性原则。“拟制的可能性绝非无限制的”，(25)我们决不能允许立法者以打击犯罪为幌子肆意扩大法律拟制的范围来处罚那些不当罚的行为，进而将刑罚演变为“刀把子”，演变为一种基于立场和利益不同而形成强势一方对弱势一方的“合理伤害权”。(26)另外，虽然法律拟制是一项重要的立法技术，其也具有能够较好地贯彻刑事政策，促进刑法经济和罪刑均衡的实现等突出功能，但法律拟制毕竟是刑法规范上将不同事物等同视之的一种例外或特殊的规定，如果例外或特殊的条款过多，势必会破坏刑法规范体系的系统性和协调性。而且，过多的、不必要的法律拟制还会使得人们原本熟知的构成要件界限变得模糊，反而增加了人们的思维负担。故而在虽然具有处罚根据或值得科处刑罚，但能够通过其他方式（另立他罪或设置某一特殊量刑情节）实现立法者的政策或意图的情况下，也不应进行法律拟制。(27)因此，刑法中的法律拟制的设置应遵循拟制谦抑性原则，既应尽量避免设置那些将“第二法”作为法律“急先锋”的违背刑法谦抑性的法律拟制条款，也应尽量避免设置那些能够以其他方式实现立法者政策或意图的不必要的法律拟制条款。 反观我国刑法中的法律拟制现状，一些法律拟制条款要么因违背刑法谦抑性原则而导致刑罚的处罚范围过大，要么因阙如拟制之必要性而导致法律拟制技术的过度适用。前者如《刑法》第362条，该条款规定：旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照窝藏、包庇罪的规定定罪处罚。笔者认为，既然刑法已经明确规定窝藏、包庇的对象是犯罪的人，那么，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，只有为犯罪分子通风报信，才可能构成窝藏、包庇罪。如果只是为违法分子通风报信，就不符合窝藏、包庇罪的对象要求，不应构成窝藏、包庇罪，而依照《治安管理处罚法》予以行政处罚即可。否则，就会出现社会危害性更大的实施卖淫、嫖娼者不构成犯罪，而为卖淫、嫖娼者通风报信的人反而构成犯罪的不合理现象。因此，该条款所进行的法律拟制明显过于扩大了刑罚的处罚范围，违背了刑法谦抑性原则，实属拟制不当。后者如《刑法》第292条第2款，该条款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。对此，相关立法说明中曾提及，“聚众斗殴是一种最严重的侵犯公共秩序的流氓活动，它通常是不法团伙间成帮结伙打群架的行为，这种大规模持械进行斗殴极易造成人员重大伤亡，甚至造成周围无辜群众的伤亡和财产损失，具有极为严重的社会危害性，必须严厉予以打击。”(28)故而将聚众斗殴过程中致人重伤或死亡的行为以重罪——故意伤害罪和故意杀人罪定罪处罚。诚然，聚众斗殴致人重伤或死亡行为的社会危害性大于聚众斗殴致人轻伤或轻微伤甚或未致人受伤的行为，问题是将聚众斗殴过程中致人重伤或死亡的行为一概拟制为故意伤害罪或故意杀人罪，是否是唯一且最佳的解决路径呢？笔者认为，聚众斗殴之行为带有一定的决斗性质，即参与聚众斗殴的行为人是自愿冒受重伤甚至被杀死之风险的。《荷兰刑法典》规定了与我国聚众斗殴罪有一定相似之处的决斗罪，其对于参与决斗未致对手受伤、致人轻伤、致人重伤乃至致人死亡，分别规定了轻重不等的法定刑。(29)笔者认为，可以借鉴这一思路，将聚众斗殴致人重伤、死亡的行为规定为聚众斗殴罪的法定刑升格的情节，而无需再将其拟制为故意伤害罪和故意杀人罪。这样处理可以解决两个问题：一方面，对聚众斗殴致人重伤或死亡给予不同于一般聚众斗殴行为的刑法评价，满足了打击此类行为、更好地保护人身权利的需要；另一方面，可以解决对行为人误伤或误杀己方人员和周围群众的情形的定性争议。如果将此过失致人重伤或死亡的行为以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，就明显违背了主客观相一致原则，不符合刑法规范的一般定罪规则。由此可见，违背拟制谦抑性原则所设置的法律拟制，可能导致罪刑不均或破坏刑法规范统一性等不当后果，而这也正是我们在设置法律拟制时所应极力避免的现象。 五、司法便捷原则 设置法律拟制的法理基础之一就在于，因法律拟制是解决法律适用疑难问题的捷径而能够在法律的原则性与该原则性所可能导致的法律适用疑难问题之间取得最大的平衡。由于法律拟制忽略了某些事实要件间的差异，将不同事实等同视之，简化了某些情况下难以证明的状态，从而能够有利于迅速形成结论，因而可以解决诸多法律适用疑难问题。正如有学者所言，“有时则是立法者自己也不十分肯定到底系争两个案型是否同一。为了使该不肯定的疑问不影响需要之规定的制定，乃直截了当地通过拟制，在规范上将其视为同一，省却相同与否的争辩”。(30)立法者通过设置法律拟制条款即可在一定程度上解决司法实践中大量似是而非的疑难问题，从而为定罪量刑提供了较为明确的法律依据。例如，行为人为了实施抢劫而携带凶器，但在现场却发现根本不需要使用凶器甚至不需要使用暴力，故而只实施了抢夺行为。对此类情形的定性存在着很大的争议：对于该行为人是认定为抢劫罪（预备）与抢夺罪的竞合，还是只认定为抢劫罪？对此，立法者根据实践中携带凶器抢夺极易发展为抢劫的现实状况，通过《刑法》第267条第2款携带凶器抢夺定抢劫的规定解决了这一司法难题．，即不论行为人是携带凶器抢劫但现场没有使用的，还是为了抢夺而携带凶器以备不时之需的，均根据第267条第2款的规定认定为抢劫罪。如此，这其中的定罪问题就均得以解决，不但司法操作便捷明快，而且也能保证对该类犯罪行为定罪量刑上的统一。因此，立法者在设置法律拟制条款时应遵循司法便捷原则，应需要着重考虑所设置的法律拟制条款在司法适用过程中会产生何种实效，能否切实起到解决司法争议的作用等因素。 然而，反观我国刑法中的法律拟制之现状，一些法律拟制条款并没有严格遵循司法便捷原则，其虽然意在解决司法争议，但反而在司法适用过程中招致更多的司法争议。如《刑法》第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。据此，对于聚众斗殴致人重伤、死亡的情况，司法实践中一般会对以下三类人以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚：（1）首要分子；（2）在聚众斗殴中直接致人重伤、死亡的行为人；（3）聚众斗殴中直接致人重伤、死亡的行为人无法查清，但能够区分出的致人重伤、死亡的共同行为人。(31)立法者之所以设置该法律拟制条款，一是因为在相互斗殴这种混乱不堪的情况之下，往往难以查明行为人对致人重伤或死亡的结果主观上是故意还是过失，故而将其统一以故意伤害罪或故意杀人罪定罪量刑可以减少司法争议；二是为了严厉打击聚众斗殴这种严重扰乱社会秩序和侵犯公民人身权的犯罪行为。 但是，在司法实践中，该法律拟制规定却招致了不少司法纷争，司法机关对聚众斗殴致人死亡的定性十分混乱，仅在上海地区就出现了三种完全不同的判罚。有以聚众斗殴罪定罪处罚的，如“周某聚众斗殴案”。2011年7月17日23时许，被告人周某堂弟周某甲（已判刑）及周某甲父母周某乙、袁某某（均另案处理）因被害人朱某某及童某某、尹某某等人（均另案处理）酒后在上海市宝山区某处周某甲住处门口小便而与周某甲及其父母周某乙、袁某某产生口角并发生肢体冲突。被告人周某遂在周某甲纠集下，伙同他人开车至该处，会同周某甲及周某丙、张某（均已判刑）持械与朱某某一方进行互殴。期间，周某甲持木棍殴打朱某某头部，致其颅脑损伤，经抢救无效死亡；周某还殴打尹某某、朱某甲、童某某、周某丙等四人并致其构成轻微伤。上海市宝山区人民法院认为，被告人周某伙同他人积极参与持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，应判处有期徒刑3年，缓刑3年。(32)有以故意伤害罪定罪处罚的，如“甲某等故意伤害、聚众斗殴案”。1993年2月，上海市原奉贤县西渡镇西渡开发区11号工地安徽省南陵籍民工与霍邱籍民工曾因使用厨房事宜发生纠纷。同年2月16日晚，南陵籍民工丙某等人发现厨房门被撬，与霍邱籍民工被告人乙某发生争执并互殴，吴道某帮助乙某将南陵籍民工赶走。之后有多名南陵籍民工持械前来，乙某、吴道某向被告人甲某求援，甲某见状即回宿舍手持自制尖刀冲向对方进行斗殴，乙某、吴道某亦分别持木棍、扳手等参与。互殴中，被告人甲某捅刺丙某左胸部、砍断丁某左手小指、捅刺戊某右臀部后，与被告人乙某、吴道某逃逸。经鉴定，被害人丙某因被刺破左肺引起大失血性休克而死亡，被害人丁某构成轻伤，被害人戊某构成轻微伤。上海市第一中级人民法院认为，被告人甲某持械聚众斗殴致1人死亡，1人轻伤，1人轻微伤，构成故意伤害罪，应判处有期徒刑13年，剥夺政治权利3年。(33)有以故意杀人罪定罪的，如“田某某故意杀人案”。2006年4月11日晚，上海市金山区枫泾工业园区华普公司员工与晶琴乐器公司员工因琐事发生矛盾，后被告人田某某伙同彭某纠集晶琴乐器公司员工30余人（均另案处理），与胡某纠集的华普公司员工钱某某等10余人（均另案处理），在双方约定的枫泾工业园区环东一路与钱明东路交界的十字路口附近持械斗殴，在打斗过程中华普公司员工何某某被被告人田某某等人追打，被迫跳入旁边的池塘中，后被告人田某某等人向水中冒出头的何某某投掷石块，致使何某某溺水死亡。上海市金山区人民法院认为，被告人田某某伙同他人积极参加聚众斗殴，并致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪，应判处有期徒刑14年，剥夺政治权利3年。(34) 分析上述案例，我们不难发现，几乎相同的犯罪行为，在同一个地区却出现了三种完全不同的裁判结果。笔者认为，即便这些基本相同的行为而裁判结果完全不同的情况可能与审判机关所考虑问题的角度不同等原因有关，但也与立法者在设置该法律拟制条款时没有严格遵循司法便捷原则脱离不了干系。就此而言，法律拟制设置过程中严格遵循司法便捷原则，无疑具有极为重要的意义。 【注释与参考文献】 ⑴郑玉波著：《法谚（一）》，法律出版社2007年版，第40页。 ⑵[韩]李在祥著：《韩国刑法总论》，[韩]韩相教译，中国人民大学出版社2005年版，第12页。 ⑶张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第28页。 ⑷李惠宗：“再论选举幽灵人口的罪与罚——刑法第一四六条新增第二项虚伪迁徙户籍立法技术之检讨”，载台湾《全国律师》2008年第6期。 ⑸林东茂著：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第255页。 ⑹王欣：“中国与英美法律制度中法律拟制运用之比较研究”，中国政法大学2011年硕士学位论文，第39页。 ⑺袁明圣：“司法解释‘立法化’现象探微”，载《法商研究》2003年第2期。 ⑻郑玉波著：《法谚（二）》，法律出版社Z007年版，第10页。 ⑼张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第39页。 ⑽[德]齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第97页。 ⑾韩忠谟著：《刑法原理》，北京大学出版社2009年版，第8页。 ⑿[英]丹宁勋爵著：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社2011年版，第6—7页。 ⒀王海鹏：“论刑事立法拟制”，中国青年政治学院2009年硕士学位论文，第21页。 ⒁[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第141页。 ⒂李惠宗：“再论选举幽灵人口的罪与罚——刑法第一四六条新增第二项虚伪迁徙户籍立法技术之检讨”，载台湾《全国律师》2008年第6期。 ⒃张明楷著：《刑法分则的解释原理（下）》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第644页。 ⒄苏彩霞：“刑法拟制的功能评价与运用规则”，载《法学家》2011年第6期。 ⒅全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著，李淳、王尚新主编：《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社1998年版，第171页。 ⒆郑玉波著：《法谚（一）》，法律出版社2007年版，第40页。 ⒇罗传贤著：《立法程序与技术》，台湾五南图书出版股份有限公司2009年版，第59—60页。 (21)对此，2013年3月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定也予以了确认：“2年内盗窃3次以上的，应当认定为‘多次盗窃’。非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为‘入户盗窃’。携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为‘携带凶器盗窃’。在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为‘扒窃’。” (22)李振林：“盗窃罪中的法律拟制问题研究——以《刑法修正案（八）》第39条的规定为视角”，载《西南政法大学学报》2011年第3期。 (23)张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第102页。 (24)张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第51页。 (25)[德]亚图·考夫曼著：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，颜厥安审校，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第59页。 (26)中国学者从历史的高度和中国世俗社会的深度，将这种强势一方合法伤害弱势一方的合法伤害别人的选择权称为“合法伤害权”。参见吴思著：《潜规则》，复旦大学出版社2009年版，第5页。 (27)苏彩霞：“刑法拟制的功能评价与运用规则”，载《法学家》2011年第6期。 (28)全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著，李淳、王尚新主编：《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社1998年版，第382页。 (29)《荷兰刑法典》第154条规定：“1．实施决斗行为但未对对手造成身体伤害的，处6个月以下监禁，或处三级罚金。2．实施决斗行为并对对手身体造成伤害的，处1年以下监禁，或处三级罚金。3．实施决斗行为并对对手造成严重伤害的，处3年以下监禁，或处四级罚金。4．在决斗中杀死对手的，处6年以下监禁，或处四级饭局；若决斗双方同意生死决斗，且一方在决斗中杀死对手的，处12年以下监禁，或处五级罚金……。”参见《荷兰刑法典》，颜九红、戈玉和译，谢望原审定，北京大学出版社2008年版，第91页。 (30)[德]Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，5．Aufl．，983，S．252；转引自黄茂荣著：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第195页。 (31)参见浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题的具体意见（一）》第46条。 (32)参见上海市宝山区人民法院[2012]宝刑初字第303号刑事判决书。 (33)参见上海市第一中级人民法院[2012]沪一中刑初字第71号刑事判决书。 (34)参见上海市金山区人民法院[2012]金刑初字第290号刑事判决书。 【作者简介】华东政法大学法律学院 【文章来源】《中国刑事杂志》2013年第9期 http://www.chinalawedu.com/web/173/wa2014030408495398102519.shtml | 
